Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 1 ноября 2018 г. N 10-ФАС22-НК/09-18

Резолютивная часть Решения оглашена 18.10.2018 г.

Решение в полном объеме изготовлено 26.10.2018 г. г. Барнаул

Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

Председатель Комиссии:

К <_> - заместитель руководителя управления;

Члены Комиссии:

Б<_> - начальник отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы;

К<_> - главный специалист-эксперт отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы;

Л<_> - ведущий специалист-эксперт отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы,

рассмотрев дело N 10-ФАС22-НК/09-18 по признакам нарушения ООО "Мороз" (ОГРН 1152204002543, адрес регистрации: 659309, Алтайский край, г.Бийск, ул. Амурская, д.1В) ч.2 ст.14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

в присутствии ответчика ООО "Мороз", в лице представителя по доверенности Ю<_> (доверенность N4 от 25.01.2018 г.);

в присутствии заявителя ИП Степанова <_>, в лице представителей по доверенности Щ<_> (доверенность N22/45-н/22-2018-1-1637 от 08.06.2018 г.); Ж<_> (доверенность от 20.02.2018 г.);

в присутствии слушателя от заявителя ИП Степанова <_> Щ<_> (без доверенности);

УСТАНОВИЛА:

В управление Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю на рассмотрение поступило заявление ИП Степанова <_> (вхд.N187311 от 15.06.2018 г.) о признаках нарушения ООО "Мороз" требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем использования при производстве продукции пельмени "БИЙСКИЕ традиции" словесного элемента дизайна упаковки (название продукции), сходного до степени смешения со словесным элементом дизайна упаковки продукции заявителя - пельмени "Бийские" (недобросовестная конкуренция).

Из заявления ИП Степанова <_> следует, что заявитель является производителем замороженных полуфабрикатов под обозначением "Бийские" и является правообладателем:

-товарного знака N574122 - с приоритетом от 03.03.2014 г. для обозначения товаров 29,30,31 и 35, 43 классов МКТУ;

-товарного знака N644317 - с приоритетом от 30.06.2016 г. для обозначения товаров 30 класса МКТУ (пельмени);

- товарного знака N206808 - с приоритетом от 16.08.1999 г.

Факт реализации продукции с наименованием "Бийские" заявитель подтверждает документами с 2008 по 2018 г.

Из документов и материалов, представленных в адрес антимонопольного органа ООО "Мороз" (вхд. N188689 от 17.07.2018 г.), следует, что правообладателем товарного знака 549970 - с приоритетом от 10.01.2014 г. является С<_> для обозначения товаров 29 и 30 класса МКТУ (пельмени).

Право пользования данным товарным знаком передано С<_> ООО "Мороз" на основании Лицензионного договора N ТЗ-17.11.15 от 17.11.2015 г.

Пельмени "Бийские традиции" введены в оборот с даты заключения Лицензионного договора с правообладателем ТЗ, а именно: с 17.11.2015 г. Договор на изготовление упаковки по рассматриваемому товару был заключен 15.07.2015 г. между ООО "Мороз" и ООО "Завод упаковки".

По мнению заявителя ИП Степанова <_>, продукция пельмени "БИЙСКИЕ традиции", производимая ООО "Мороз", имеет словесный элемент дизайна упаковки, схожий до степени смешения со словесным элементом дизайна упаковки продукции, выпускаемой ИП Степановым <_> - наименование "Бийские/БИЙСКИЕ", так как оба выполнены в единой цветовой гамме (синий цвет) с использованием схожих шрифтов, что может вводить потребителя в заблуждение относительно товара и его производителя.

В рамках рассмотрения указанного заявления Алтайским краевым УФАС России в период с 27 августа 2018 г. по 10 сентября 2018 года на официальном сайте www.altk.fas.gov.ru и на официальной странице в социальной сети "ВКонтакте" http://vk.com/club147941717, в целях изучения общественного мнения по вопросу, является ли, по их мнению, наименование продукции пельмени "Бийские" и пельмени "БИЙСКИЕ традиции" схожими до степени смешения, проводился опрос. Для наглядности опрос сопровождался изображением упаковок .

По результатам опроса антимонопольным органом установлено, что всего проголосовало 811 человек. При этом - 607 респондентов (74,8%) считают, что наименования продукции пельмени "Бийские" и пельмени "БИЙСКИЕ традиции" не схожи до степени смешения; а 204 респондента (25,2%) высказали противоположное мнение.

Таким образом, по данным, полученным в ходе опроса, можно говорить о том, что четвертая часть респондентов (25,2%) считают, что наименования продукции пельмени "Бийские" и пельмени "БИЙСКИЕ традиции" схожи до степени смешения.

В связи с указанными обстоятельствами, приказом управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 14.09.2018 г. N180 возбуждено дело N10-ФАС22-НК/09-18 по признакам нарушения ООО "Мороз" (ОГРН 1152204002543, адрес регистрации: 659309, Алтайский край, г.Бийск, ул. Амурская, д.1В) ч.2 ст.14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Определением о назначении дела N10-ФАС22-НК/09-18 о нарушении антимонопольного законодательства за исхд. N4509/7 от 17.09.2018 г. рассмотрение дела назначено на 26.09.2018 г.

Определением об отложении рассмотрения дела N10-ФАС22-НК/09-18 (за исхд. N4702/7 от 27.09.2018 г.) рассмотрение дела назначено на 18.10.2018 г.

18.10.2018 г. на заседании Комиссии представители заявителя ИП Степанова <_> Ж<_> и Щ<_> доводы, изложенные в заявлении, поддержали в полном объеме, пояснив, что ООО "Мороз" вводит в обращение пельмени, внешний вид упаковок которых воспроизводит основной элемент, используемый на упаковке заявителя, что нарушает п.2 ст.14.6 Федерального закона "О защите конкуренции". Обозначение "Бийские", использованное на рассматриваемых упаковках пельменей, выполнено в единой цветовой гамме (синим цветом) с использованием сходных шрифтов. На упаковке пельменей ответчика доминирует словестный элемент "Бийские", выполненный более крупным шрифтом по сравнению с остальными элементами упаковки. Ответчик использует обозначение в значительно измененном виде по сравнению с тем обозначением, которое зарегистрировано в качестве товарного знака. ИП Степанов <_> является производителем пельменей, с использованием на упаковке названия "Бийские", с 1996 г. На протяжении последних лет к продукции заявителя отмечается снижение потребительского спроса. При проведении опроса на территории г.Бийска, г.Барнаула, г. Новокузнецска от 20% до 26% потребителей смешивают упаковки пельменей ТМ "Бийские" и "Бийские традиции", что, по мнению заявителя, связано со схожими названиями товаров.

Представитель ответчика ООО "Мороз" Ю<_> с доводами заявителя не согласилась, пояснив, что приоритет на товарный знак, в котором используется обозначение "Бийские" в синем цвете, ООО "Мороз" приобрело ранее - в 2014 г. У ИП Степанова <_> право на товарный знак, в котором используется обозначение "Бийские" в синем цвете, установлено в 2016 г. При этом, элемент "Бийские" товарного знака ИП Степанова <_> является неохраняемым. Элемент "Бийские традиции" товарного знака, используемого ООО "Мороз", является охраняемым. Рассматриваемая упаковки пельменей не сходны до степени смешения: цвет, шрифт надписи "Бийские" разные. В качестве доказательства представителем ООО "Мороз" представлено заключение по результатам проведения экспертизы ФГБНУ "ФНЦ пищевых систем им. В.М. Горбатова" РАН (N658/дир от 11.10.2018 г.), а также заключение по результатам проведения экспертизы патентного поверенного РФ О<_> (N20181010 от 10.10.2018 г.).

На основании изложенного, представитель ООО "Мороз" Ю<_> просила прекратить производство по делу.

Комиссия, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришла к следующим выводам.

Согласно п.9 ст.4 Федерального закона "О защите конкуренции", недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из определения понятия "недобросовестная конкуренция" следует, что для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции необходимо и достаточно, чтобы эти действия содержали одновременно следующие признаки:

· наличие конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами;

· наличие действия хозяйствующего субъекта (группы лиц);

· направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

· противоречие действия законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

· наличие действительных или потенциальных убытков у конкурента, наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловой репутации конкурента, вследствие осуществленных действий.

Согласно ст.4 Федерального закона "О защите конкуренции", хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

В соответствии с Гражданским кодексом РФ коммерческими организациями являются юридические лица, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, которые могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Заявитель - ИП Степанов <_> зарегистрирован 10.01.2007 г. (ИНН 222700233010). Осуществляет деятельность, согласно выписке из ЕГРЮЛ, в том числе, производство продукции из мяса убойных животных и мяса птицы (ОКВЭД 10.13 - основной), производство прочих пищевых продуктов, не включенных в другие группировки (ОКВЭД 10.89 - дополнительный) и др. Адрес регистрации: 659300, Алтайский край, г.Бийск, ул. Ленина, 17-23.

Лицо, в отношение которого подано заявление - ООО "Мороз" зарегистрировано 26.05.2015 г. (ИНН 2204075449). Осуществляет деятельность, согласно выписке из ЕГРЮЛ, в том числе, производство продукции из мяса убойных животных и мяса птицы (ОКВЭД 10.13 - основной), производство готовых пищевых продуктов и блюд (ОКВЭД 10.85 - дополнительный) и др. Адрес регистрации: 659309, Алтайский край, г.Бийск, ул. Амурская, д.1В.

На основании изложенного, а также представленных в адрес антимонопольного органа документов и материалов Комиссией установлено, что ООО "Мороз" и ИП Степанов <_> являются конкурентами, так как осуществляют деятельность на одном товарном рынке - рынке по производство продукции из мяса убойных животных и мяса птицы на территории Алтайского края.

Следовательно, добросовестная конкуренция, как фактор ведения данными хозяйствующими субъектами конкурентной борьбы на началах добросовестности, разумности и справедливости, в соответствии с законодательством Российской Федерации, не создавая препятствий друг другу, заведомо предполагается.

Запрет недобросовестной конкуренции установлен главой 2.1 Федерального закона "О защите конкуренции".

Согласно пункту 1 статьи 10bis "Недобросовестная конкуренция" Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в г. Париже 20 марта 1883 года, актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В том числе согласно указанной международной правовой норме подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Индивидуализировать продукцию могут как конкретные обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков, так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства. При смешении продукция хозяйствующего субъекта по тем или иным параметрам настолько напоминает продукцию конкурента, что потребитель способен принять его товара за товар конкурента.

В соответствии с ч.2 ст.14.6 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

В рамках рассмотрения дела, представителем по доверенности ООО "Мороз" Ю<_>, представлено заключение по результатам проведения экспертизы ФГБНУ "ФНЦ пищевых систем им. В.М. Горбатова" РАН (N658/дир от 11.10.2018 г.), из которого следует, что использование одновременно неохраноспособных названий разными производителями принято обычаями делового оборота в пищевой промышленности. Например, в мясной промышленности тысячи производителей используют такие наименования колбас, как "Докторская", "Любительская", "Московская", "Одесская", "Краковская" и др. Кроме того, информация, размещенная на упаковке пельменей производства ООО "Мороз" соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза 022/2011. "Пищевая продукция в части ее маркировки" (далее - ТР ТС 022). Требования к виду шрифта, а также его цвету ТР ТС 022 не устанавливает. В соответствии с пп.1 п.4.12 ст.4 ТР ТС 022/2011 Маркировка пищевой продукции, предусмотренная п. 1 ч.4.1 и п.1 ч.4.2 настоящей статьи, должна быть понятной, легкочитаемой, достоверной и не вводить в заблуждение потребителей (приобритателей), при этом надписи, знаки, символы должны быть контрастными фону, на который нанесена маркировка.

Кроме того, представителем заявителя ООО "Мороз" Ю<_> представлено заключение по результатам проведения экспертизы патентного поверенного РФ О<_> (N20181010 от 10.10.2018 г.), из которого следует, что у пакета пельменей "Бийские традиции" (производство ООО "Мороз") доминируют белый, синий и золотистые цвета; центральное место занимают стилизованный мост, река, ограда, набережная и тарелка с пельменями. У пакета пельменей "Бийские" (производство ИП Степанов <_>) доминируют прозрачность, красный, синий и зеленый цвета; центральное место занимают стилизованное изображение свинки и коровки на лугу с деревьями. При этом, все доминирующие надписи у пакетов с пельменями неохраноспособны и оценке не подлежат. Таким образом, установлены сильные различия по графическому признаку сходства, что свидетельствует о том, что рассматриваемые упаковки пельменей не сходны до степени смешения по графическому признаку сходства (оценка упаковок пельменей по графическому признаку сходства). Кроме того, в связи с тем, что все доминирующие надписи у пакетов пельменями неохраноспособны и оценке не подлежат, пакеты рассматриваемых пельменей не схожи до степени смешения по фонетическому и сематическому признаку сходства. На основании изложенного из представленной экспертизы следует, что рассматриваемые пакеты пельменей не сходны до степени смешения.

В целях объективного и всестороннего рассмотрения материалов заявления Алтайским краевым УФАС России был направлен запрос в Федеральный институт промышленной собственности (ФИПС) (исх.N2938/7 от 19.06.2018 г.) о наличии или отсутствии сходства до степени смешения между словесными элементами, индивидуализирующими дизайны упаковок и продукцию пельмени "Бийские" и "БИЙСКИЕ традиции", в которых содержатся товарные знаки, зарегистрированные свидетельствами N574122 от 13.05.2016 г.; N644317 от 06.02.2018 г.; N549970 от 06.08.2015 г.

Согласно ответу ФИПС (вхд. N189561 от 08.08.2018 г.) поскольку в товарных знаках по свидетельствам N574122 и N644317 словестные элементы "Бийские" и "ПОЛУФАБРИКАТЫ Бийские" неохраняемые сравнение слов "Бийские", используемых на упаковках товаров разных производителей, не проводится.

Таким образом, Комиссией в ходе рассмотрения дела установлено, что товарные знаки, зарегистрированные свидетельствами N574122 от 13.05.2016 г.; N644317 от 06.02.2018 г., включают неохраняемые словестные элементы "Бийские" и "ПОЛУФАБРИКАТЫ Бийские".

При этом, товарный знак, зарегистрированный свидетельством N 549970 от 06.08.2015 г., включает в себя совместно с графическим изображением словестное обозначение "Бийские традиции", выполненное в синем цвете. Таким образом, обозначение "Бийские традиции" является составной частью словесно-графического обозначения, правовая охрана которому предоставляется в комплексе, то есть совместно с графическим изображением.

Комиссией в результате визуального осмотра продукции под обозначением "БИЙСКИЕ" (производитель ИП Степанов <_>) и "БИЙСКИЕ традиции" (производитель ООО "Мороз") установлено, что словестное обозначение "БИЙСКИЕ", индивидуализирующее упаковки пельменей заявителя и ответчика, выполнены в цветовой гамме синего цвета. При этом словестное обозначение "БИЙСКИЕ" выполнено с использованием различных шрифтов.

Кроме того, на упаковке пельменей производителя ООО "Мороз" доминируют белый, синий и золотистый цвета; центральное место занимают стилизованный мост, река, ограда, набережная и тарелка с пельменями.

На упаковке пельменей производителя ИП Степанова <_> доминируют более яркие цвета, привлекающие внимание потребителей, а именно: красный, желтый, зеленый цвета; центральное место занимают стилизованное изображение свинки и коровки на лугу с деревьями. Кроме того, на лицевой стороне упаковки пельменей "Бийские" указан производитель полуфабриката - ИП Степанов <_>, что позволяет потребителю при выборе продукции без какого-либо использования специальных средств идентифицировать производителя полуфабриката.

Таким образом, рассматриваемые упаковки пельменей производителя ИП Степанова <_> и ООО "Мороз" имеют ярко выраженные индивидуализирующие черты, которые отграничивают один товар от другого.

Комиссией установлено, что производители полуфабрикатов заявитель - ИП Степанов <...> и ответчик - ООО "Мороз" зарегистрированы и осуществляют предпринимательскую деятельность на территории г.Бийска Алтайского края.

Словестное обозначение "Бийские" является неохраняемым элементом и само по себе не является уникальным, а употребляется в общеизвестном смысле, как обозначение места производства товара.

На основании изложенного, наличие на рассматриваемых упаковках пельменей производителя ИП Степанова <_> и ООО "Мороз" схожего элемента в оформлении упаковок, а именно словестного обозначения: "БИЙСКИЕ", с использованием синего цвета и горизонтального расположения надписи, не достигает того уровня, при котором можно говорить о смешении данных товаров на рынке.

Наличие сходства указанных отдельных элементов общего характера обусловлено функциональными особенностями товаров данной категории, а также сложившимися обычаями оформления продукции.

Под смешением понимается ситуация, при которой потребитель, выбирая товар повседневного спроса, может приобрести товар другого производителя, руководствуясь только сформировавшимся у него впечатлением от ранее приобретенного и известного ему товара.

Исходя из результатов проведенного Алтайским краевым УФАС России опроса в период с 27 августа 2018 г. по 10 сентября 2018 года на официальном сайте www.altk.fas.gov.ru и на официальной странице в социальной сети "ВКонтакте" http://vk.com/club147941717, Комиссия делает вывод, что абсолютное большинство респондентов (74,8%) считают, что продукция пельмени "Бийские" и пельмени "БИЙСКИЕ традиции" не схожи до степени смешения.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу о том, что использование на упаковке товаров словестного обозначения: "Бийские", с использованием синего цвета, не является основанием для признания факта схожести товаров до степени смешения.

В соответствии со ст. 45.1 Федерального закона "О защите конкуренции" каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, в пределах срока, установленного комиссией.

Заявителем каких-либо доказательств, подтверждающих смешение упаковок пельменей "Бийские" (производство ИП Степанов <_>) и "Бийские традиции" (производство ООО "Мороз") в антимонопольный орган не представлено.

Представленный заявителем в качестве доказательства смешения товаров опрос потребителей "Исследование узнаваемости предприятия и лояльности покупателей к ТМ "БИЙСКИЕ" за сентябрь 2016 г, Комиссия отклоняет, в связи с устаревшими данными проведенного опроса.

На основании изложенного, исходя из представленных документов Комиссия приходит к выводу о том, что действия ООО "Мороз" путем использования при производстве продукции пельмени "БИЙСКИЕ традиции" словесного элемента дизайна "Бийские" в синем цвете, не противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и не могут причинить или быть способными причинить ущерб заявителю - ИП Степанову <_>, либо нанести или быть способным нанести вред его деловой репутации.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 48 Федерального закона "О защите конкуренции" рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ подлежит прекращению в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, статьей 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства,

РЕШИЛА:

Производство по делу N 10-ФАС22-НК/09-18, возбужденному в отношении ООО "Мороз" (ОГРН 1152204002543, адрес регистрации: 659309, Алтайский край, г.Бийск, ул. Амурская, д.1В), прекратить, в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых Комиссией действиях.

Председатель Комиссии К<_>

Члены Комиссии Б<_>

К<_>

Л<_>

Решение может быть обжаловано в суд или арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия. Решение антимонопольного органа может быть также обжаловано в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа в течение одного месяца.