Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 2 октября 2018 г. N 8-01/290

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаров-скому краю в составе <_>,

в присутствии представителей:

<_>,

рассмотрев жалобу ООО "Электроавтоматика-ДВ" на действия организатора торгов - АО "РусГидроСнабжение", материалы дела N 8-01/290,

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю поступила жалоба ООО "Электроавтоматика-ДВ" на действия организатора торгов - АО "РусГидроСнабжение" при проведении открытого аукциона на право заклю-чения договора на поставку трансформаторов силовых для нужд АО "ДРСК" по подлотам: - подлот N1 "Трансформаторы силовые 35 Кв"; подлот N2 "Трансфор-маторы силовые 110кВ" (извещение N31806882371).

Из жалобы общества следует, что установленное в закупочной документации требование о том, что участник конкурса должен являться производителем продук-ции либо аффилированным производителю продукции лицом значительно сужает круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, ставят в преимущественное положение уча-стников -производителей перед участниками, не являющимися таковыми, что про-тиворечит требованиям Положения о закупках продукции для нужд ПАО "Рус-Гидро", Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Действия заказчика, установившего указанное требование в качестве обязательного для участников закупки, и откло-нившего заявку заявителя в связи с несоответствием такому требованию, противо-речат Положению и нарушают требования Закона N 223-ФЗ.

Заявитель в заседании Комиссии доводы жалобы поддержал в полном объеме.

АО "РусГидро Снабжение" в представленном отзыве и его представитель в заседании комиссии доводы жалобы отклонили, пояснив, что установленные заку-почной документацией требования и условия обоснованы целями и принципами правового регулирования Закона N 223-ФЗ, необходимостью своевременного и полного удовлетворения потребности заказчика. Указанные требования к участни-кам обусловлены потребностью заказчиков сотрудничать напрямую с производи-телями, так как поставляемая продукция влияет на качество и бесперебойность ус-луг, оказываемых с ее использованием в целях обеспечения населения электро-энергией. Работа непосредственно с производителями минимизирует риск поставки некачественной продукции, взаимодействие по гарантийным обязательствам производится непосредственно с производителем, что максимально минимизирует время и качество претензионной работы. Поставка товара, являющегося предметом закупки, должна осуществляться производителем или аффилированным с заводом-изготовителем лицом. Именно это условие является для заказчика принципиально важным и необходимым для качественного выполнения услуг. Учитывая, что заявка заявителя рассмотрена по правилам, установленным документацией о закупке и участник не соответствует требованиям документации, нарушений, повлиявших на результат торгов в ходе проведения закупки не допущено, в действиях организато-ра закупки отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Поскольку доводы жалобы подпадают под основания, указанные в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, жалоба рассматривается комиссией по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, Комиссия пришла к следующим выводам.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к за-купке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц установлены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Рос-сийской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закон N 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а уста-навливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий

требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур за-купки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупоч-ную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе

порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ установлено, что при закупке в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извеще-ние о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемле-мой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, прото-колы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация.

Из части 10 статьи 4 Закона N 223-Ф следует, что в документации о конку-рентной закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о за-купке: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функ-циональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам такой закупки.

03.09.2018 АО "РГС" на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 31806882371 о проведении открытого аукциона на право заключения договора на поставку трансформаторов силовых для нужд АО "ДРСК" по подло-там: - подлот N1 "Трансформаторы силовые 35 Кв"; подлот N2 "Трансформаторы силовые 110кВ", закупочная документация. Срок подачи заявок установлен до 24.09.2018, рассмотрение заявок - 22.10.2018, подведение итогов - 29.10.2018.

Начальная (максимальная) цена договора 174835799,12 руб. с учетом НДС.

Пунктами 2.1, 4.1 Технического задания закупочной документации установ-лены требования к участнику: участник закупки должен являться: либо непосред-ственно и на законном основании производящим и реализующим провод неизоли-рованный (заводом - изготовителем). Соответствие данному требованию подтвер-ждается представлением участником в составе заявки копий документов, подтвер-ждающих его статус производителя (завода - изготовителя) или правообладателя выпускаемого им провода неизолированного. Также участник должен иметь собст-венную или арендованную производственную базу, что подтверждается путем представления справки о материально-технических ресурсах по форме, приведен-ной в документации о закупке, с представлением документов, подтверждающих право собственности, либо действующего договора аренды; либо аффилированным заводу - изготовителю (в силу принадлежности к одной холдинговой структуре, наличия общих органов управления или по иным основаниям), единственной или основной деятельностью которого является реализация продукции, производимой заводом - изготовителем, самостоятельно не реализующим производимую продук-цию. Соответствие данному требованию подтверждается представлением участни-ками в составе заявки копии специального договора с заводом - изготовителем на предоставление прав реализации продукции и/или копии устава дочерней компа-нии, содержащее соответствующие положения.

Пунктом 2.8.2.4 закупочной документации установлено, что по результатам проведения отборочной стадии закупочная комиссия вправе отклонить заявки, ко-торые: поданы участниками запроса предложений, которые не отвечают требова-ниям настоящей документации о закупке; содержат предложения, не соответст-вующие установленным условиям настоящей документации о закупке; не содержат документов, требуемых в соответствии с условиями настоящей документации о за-купке; содержат недостоверные сведения или намеренно искаженную информацию или документы; поданы участниками запроса предложений, которые не согласи-лись с предложениями организатора по исправлению очевидных арифметических или грамматических ошибок в их заявках.

Из содержания части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ следует, что правовая осно-ва закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не ограни-чивается регулированием нормами данного закона.

В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением при-чинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (зло-употребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конку-ренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Предоставленное заказчику право формировать предмет закупки должно реа-лизовываться в системе действующего правового регулирования с учетом установ-ленных Законом N 223-ФЗ принципов. Реализация заказчиком полномочий, пре-доставленных ему Законом 223-ФЗ, в ущерб конкуренции при проведении торгов является недопустимой.

Участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физи-ческих лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе инди-видуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют тре-бованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (ч. 5 ст. 3).

В силу части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная откры-тость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и не-обоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобре-тение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение из держек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Аналогичные принципы закупочной деятельности заказчика установлены подпунктами "в"-"е" пункта 1.3.2.2 Положения о закупке продукции для нужд ПАО "РусГидро" (далее - Положение).

Пунктом 6.4.1 Положения установлено, что при подготовке документации о закупке, а также на других этапах закупочной процедуры (в том числе на этапе формирования технических требований) запрещается устанавливать требования и условия, необоснованно ограничивающие конкуренцию среди участников закупки и не позволяющие добиться максимальной эффективности закупки.

В Положении не предусмотрено право заказчика устанавливать требования о возможности участия в закупке только производителей или аффилированных ему участников.

Кроме того, участник закупки может не являться производителем товара и не иметь дилерские отношения с производителем, при этом ранее осуществлять по-ставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Вместе с тем, установление приведенных требований к участнику закупки ог-раничивают количество потенциальных участников закупки производителями и аффилированными с ними лицами.

В этой связи указание в документации открытого запроса предложений тре-бования к участнику о том, что участник должен являться производителем (изгото-вителем с наличием производственной базы или участником, напрямую аффилиро-ванным с изготовителем), является нарушением указанных выше норм Закона N 223-ФЗ.

Установленные заказчиком требования не относятся к техническим или функ-циональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым к включению в до-кументацию на основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона. Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом. Кроме того, предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по постав-ке оборудования. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечи-ваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Данная правовая позиция подтверждена Верховным Судом Российской Феде-рации в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Феде-рального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдель-ными видами юридических лиц", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018.

То обстоятельство, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широ-кого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения зло-употреблений в сфере размещения заказов, на что ссылается организатор торгов, не свидетельствует о допустимости злоупотребления правом со стороны заказчика.

Организатором торгов не доказан факт соответствия потребностям заказчика исключительно товаров производителей либо аффилированных с ними лиц и несо-ответствие требованиям заказчика продукции дилеров либо иных поставщиков требуемой продукции.

Доказательств именно объективной необходимости заказчика в получении то-вара исключительно производителей или лиц, с ними аффилированных, в заседание Комиссии представлено не было. Таким образом, указанные действия организатора торгов привели к объективной невозможности для иных лиц предложить свой товар к поставке.

Таким образом, действия заказчика, установившего указанное требование в закупочной документации, ограничивают количество участников закупки, проти-воречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, подпункту "г" пункта 1.3.2.2 Положения о закупке продукции для нужд ПАО "РусГидро", нарушают требования части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ.

Поскольку допущенное нарушение повлияло на результат закупки, комиссия полагает необходимым выдать организатору закупки предписание об устранении допущенных нарушений.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматри-вает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электрон-ной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рас-смотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нару-шения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного ор-гана принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонополь-ного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необосно-ванной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установле-ния иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходи-мости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 на-стоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 18.1, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Электроавтоматика-ДВ" на действия организатора торгов - АО "РусГидроСнабжение" при проведении открытого аукциона на право заключения договора на поставку трансформаторов силовых для нужд АО "ДРСК" по подлотам: - подлот N1 "Трансформаторы силовые 35 Кв"; подлот N2 "Транс-форматоры силовые 110кВ" (извещение N 31806882371) обоснованной.

2. Признать действия АО "РусГидроСнабжение" при проведении указанной закупки нарушающими часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального за-кона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг, отдельными вида-ми юридических лиц".

3. Выдать АО "РусГидроСнабжение" предписание об устранении нарушения порядка организации и проведения закупки.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд Хабаровского края в течение трех месяцев со дня его принятия.

ПРЕДПИСАНИЕ

по делу N 8-01/290

02 октября 2018 года г. Хабаровск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаров-скому краю в составе <_>, на основании своего решения от 02.10.2018 по делу N 8-01/290, руководствуясь статьями 18.1, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

АО "РусГидро Снабжение", закупочной комиссии АО "РусГидро Снабжение" в срок до 23.10.2018 совершить действия, направленные на устранение нарушений части 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", до-пущенных при проведении открытого аукциона на право заключения договора на поставку трансформаторов силовых для нужд АО "ДРСК" по подлотам: подлот N1 "Трансформаторы силовые 35 Кв"; подлот N2 "Трансформаторы силовые 110кВ" (извещение N31806882371) с целью чего:

-внести изменения в конкурсную документацию с учетом замечаний, изло-женных в решении Комиссии Хабаровского УФАС России от 02.10.2018 по делу N8-01/290;

-продлить срок подачи заявок на участие в аукционе;

-уведомить лиц, подавших заявки на участие в аукционе, о внесенных измене-ниях в аукционную документацию;

- провести процедуру рассмотрения заявок на участие в аукционе, с учетом замечаний;

- разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" http://zakupki.gov.ru информацию, подле-жащую размещению в установленные законом сроки.

Об исполнении настоящего предписания необходимо сообщить в Хабаровское УФАС России не позднее пяти дней с даты его выполнения (с приложением под-тверждающих документов).

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд Хабаровского края в течении трех месяцев со дня его выдачи.