Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 23 января 2018 г. N 3-18-233/77-17

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России, Комиссия, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>, <...>,

рассмотрев дело N 3-18-233/77-17, возбужденное по факту распространения на телефонный номер <...> посредством смс-сообщения рекламы "Здравствуйте, Павел Павлович! Порублю хламидии! За 1 рубль пройдите тест N 301УРО на хламидиоз. С 12 по 31 января в Москве и МО. Подробнее - по тел.: 88007751196", поступившей 10.01.2017 в 13:47 от отправителя invitro.

с признаками нарушения части 1 статьи 18, пунктов 5, 6 части 1 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),

в присутствии представителя ООО "ИНВИТРО" в лице <...> (по доверенности б/н от <...>), ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" в лице<...> (по доверенности б/н от <...>),

в отсутствие представителей ООО "ИнфоБип" (уведомлено надлежащим образом),

УСТАНОВИЛА:

Дело N 3-18-233/77-17 возбуждено в отношении ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" на основании обращения физического лица по факту распространения на телефонный номер <...> посредством смс-сообщения рекламы "Здравствуйте, Павел Павлович! Порублю хламидии! За 1 рубль пройдите тест N 301УРО на хламидиоз. С 12 по 31 января в Москве и МО. Подробнее - по тел.: 88007751196", поступившей 10.01.2017 в 13:47 от отправителя invitro.

Также относительно распространения на электронную почту <...> рекламы "Уважаемый пациент INVITRO! Праздники закончились, и самое время подумать о здоровье. Ваша ответственность - это безопасность близких. Начните новый год с поступка! Проверьте себя на отсутствие инфекций, передаваемых половым путем. Почти половина мужчин и треть женщин в возрасте от 16 до 40 лет инфицированы хламидиозом...", поступившей 11.01.2017 в 16:43 от отправителя information@invitro.ru, с признаками нарушения части 1 статьи 18, пунктов 5, 6 части 1 статьи 24 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, в рекламе содержащей утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья, а также рекламе создающей у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

ООО "ИНВИТРО" является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 06.02.2003 за основным государственным регистрационным номером 1037739468381, ИНН 7710294238, КПП 771001001.

ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 10.11.2011 за основным государственным регистрационным номером 1117746904934, ИНН 7724811486, КПП 772401001.

ООО "ИнфоБип" является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 26.08.2008 за основным государственным регистрационным номером 5087746020720, ИНН 7703673690, КПП 771001001.

Согласно материалам дела N 3-18-233/77-17 рассматриваемая реклама поступила на телефонный номер <...> 10.01.2017 в 13:47, на электронную почту <...> 11.01.2017 в 16:43.

Поступление указанной рекламы подтверждается фотографиями экрана мобильного телефона, скриншотом сообщения, содержащими текст рассматриваемых сообщений, а также детализированной выпиской от оператора связи, представленной заявителем в материалы дела.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126 ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного смс-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

В тексте рекламы присутствуют имя и отчество лица, на восприятие которого направлена распространенная информация.

Однако Комиссия приходит к выводу, что обращение к абоненту в данном случае не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

При этом в случае направления посредством смс- e-mail-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста сообщения, в котором содержатся информация об акциях и услугах ООО "ИНВИТРО" Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Таким образом, информация, распространенная посредством отправки смс-сообщений на номер телефона <...> и на адрес электронной почты <...>, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством смс-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Подтверждения наличия согласия абонента телефонного номера <...> и владельца адреса электронной почты <...> на получение рекламы сторонами по делу не представлено.

При этом 10.01.2017 заявителем было подано заявление ООО "ИНВИТРО" о прекращении распространения на его номер телефона и адреса электронной почты рекламы, а также указано, что согласие на получение рекламы он не давал.

Каких-либо документов, свидетельствующих об объективной невозможности получения сторонами информации о наличии либо отсутствие согласия гражданина, подавшего обращение в Московское УФАС России, на распространение рекламы, лицами, участвующими в деле, также не представлено.

Исходя из материалов дела N 3-18-233/77-17, реклама на телефонный номер <...> распространялась на основании следующих договоров:

Договор N 1/СВ от 01.01.2012, заключенный между ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" (далее - Договор);

Договор оказания услуг N 31/05-13 от 31.05.2013, заключенный между ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" и ООО "ИнфоБип" (далее - Договор 1).

В соответствии с пунктом 1.1 Договора, ООО "ИНВИТРО" поручает, а ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" принимает на себя обязательство за вознаграждение совершать от своего имени, но за счет ООО "ИНВИТРО" комплекс юридических и фактических действий, направленных на удовлетворение потребностей ООО "ИНВИТРО" в услугах связи, определенных перечнем ООО "ИНВИТРО", установленным подписанными сторонами к Договору приложениями.

В соответствии с Приложением N 1 к Договору, ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" обязуется в рамках исполнения поручения ООО "ИНВИТРО" в порядке и на условиях, установленных договором, совершать от своего имени и за счёт ООО "ИНВИТРО" комплекс юридических и фактических действий, направленных на удовлетворение потребностей ООО "ИНВИТРО" в услугах связи по организации формирования и доставки коротких текстовых сообщений, состоящих из букв и символов, набранных в определённой последовательности, которые предназначены для передачи по сети подвижной связи, могут быть отосланы и приняты сотовым (мобильным) телефоном стандарта GMS, отвечающих в том числе требованиям:

ООО "ИНВИТРО" обязуется использовать услугу только для передачи информации своим сотрудникам и/или клиентам и/или другим лицам по соглашению ООО "ИНВИТРО";

ООО "ИНВИТРО" обязуется не использовать услугу для передачи или приема материалов грубого, оскорбительного, унизительного или угрожающего характера, в нарушение авторских и других прав или материалов, противоречащих действующему российскому или международному законодательству.

При этом под клиентом понимается лицо, письменно подтвердившее право ООО "ИНВИТРО" использовать принадлежащий такому лицу абонентский номер для доставки SMS-сообщений на сотовый телефон такого лица.

ООО "ИНВИТРО" обязуется не использовать услугу для распространения ненужной получателю, незапрошенной информации: в частности, являются недопустимыми следующие действия:

массовая рассылка не согласованных предварительно с получателем SMS-сообщений. Под массовой рассылкой подразумевается как рассылка множеству получателей, так и множественная рассылка одному получателю.

Рассылка информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию.

ООО "ИНВИТРО" обязан получать от сотрудника/клиента, на сотовый телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией ООО "ИНВИТРО", письменное или устное согласие на получение таких сообщений.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора 1, согласно условиям Договора 1, ООО "ИнфоБип" обязуется предоставить ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" услуги связи в соответствии с перечнем услуг с предоставлением доступа к системе в порядке, на условиях и в объеме, согласованном сторонами в Договоре 1, приложениях и (или) дополнительных соглашениях к нему, а ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" обязуется принимать оказанные ООО "ИнфоБип" услуги и оплачивать их в соответствии с условиями настоящего договора, приложений и (или) дополнительных соглашений к нему.

Согласно пунктом 3.2.3 ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" обязано получить от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщения с информацией ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена оператору и не оставляет сомнений как безоговорочное доказательство добровольности абонента на получение сообщений с информацией ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии".

В соответствие с пунктом 7 Правил оказания услуг, утвержденных приложением N 1 к договору об оказании услуг N 31/05-13 от 31.05.2013 (далее - Правила), ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" обязуется использовать услуги в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации и страны места регистрации оператора абонента о рекламе и только для передачи информации абонентам, от которых получено согласие на получение таких сообщений в такой объективной форме, которая может быть предъявлена ООО "ИнфоБип" и оператору и не оставляет сомнений как безоговорочное доказательство добровольности абонента на получение сообщений с информацией ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии".

Согласно пункту 9 Правил, ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" обязуется не использовать услугу для распространения ненужной получателю, не запрошенной информации: в частности, являются недопустимыми следующие действия:

массовая рассылка не согласованных предварительно с получателем сообщений. Под массовой рассылкой подразумевается как рассылка множеству лиц, так и множественная рассылка одному получателю;

рассылка информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию.

При этом в соответствии с пунктом 9.2 Договора 1, при нарушении ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" условий Договора 1 об оплате услуг, а также пунктов 7, 8, 9 Правил оказания услуг настоящий договор может быть расторгнут ООО "ИнфоБип" в одностороннем порядке. В этом случае ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" обязан по электронной почте и письменно уведомить ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" не менее чем за 15 дней до предполагаемой даты расторжения настоящего договора.

Исходя из анализа упомянутых положений договоров, представляется возможным сделать вывод о том, что распространение смс-сообщений осуществляется путем их передачи от ООО "ИНВИТРО" к ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

В соответствии с материалами дела N 3-18-233/77-17, реклама на адрес электронной почты <...> распространялась с электронного адреса information@invitro.ru.

Администратором доменного имени invitro.ru является ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии". Однако учитывая пояснения представителя ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" и ООО "ИНВИТРО" использование данного доменного имени для осуществления рассылки осуществлялось ООО "ИНВИТРО".

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений и e-mail-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Согласно статье 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" в настоящем случае не предприняли достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Кроме того, исходя из положений договоров, следует, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных сообщений, а также по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям договоров и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке смс-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Обратного ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на Общества не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям. Дополнительным квалифицирующим признаком является также и то, что заявителем направлялось заявление в адрес рекламораспространителя с требованиям прекратить рекламную рассылку на его телефонный номер.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче смс-сообщений, в том числе, рекламного характера и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

В этой связи, заключив вышеупомянутые договоры ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" приняли на себя все обязательства по указанному договору (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению смс-сообщений, e-mail-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение рекламы на телефонный номер <...>, на электронную почту <...> с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.

В рекламе, поступившей на электронную почту <...> "Уважаемый пациент INVITRO! Праздники закончились, и самое время подумать о здоровье. Ваша ответственность - это безопасность близких. Начните новый год с поступка! Проверьте себя на отсутствие инфекций, передаваемых половым путем. Почти половина мужчин и треть женщин в возрасте от 16 до 40 лет инфицированы хламидиозом...", усматривается также наличие признаков нарушения пунктов 5, 6 части 1 статьи 24 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных средств не должна содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья.

Согласно части 3 статьи 24 Закона о рекламе, требования пунктов 2 - 5 части 1 настоящей статьи распространяются также на рекламу медицинских услуг, в том числе на рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации.

Данная реклама содержала следующие сведения "Праздники закончились, и самое время подумать о здоровье. Ваша ответственность - это безопасность близких. Начните новый год с поступка! Проверьте себя на отсутствие инфекций, передаваемых половым путем.

Почти половина мужчин и треть женщин в возрасте от 16 до 40 лет инфицированы хламидиозом. Многие их них не знают об этом - заболевание может долгое время протекать бессимптомно. Последствия запущенной инфекции - бесплодие, цистит и пиелонефрит, простатит и заболевание матки.

Всего за 1 рубль пройдите исследование N 301УРО и убедитесь в том, что вашему здоровью не угрожает одна из самых распространенных инфекций - хламидиоз! Специальная цена действует во всех медицинских офисах ИНВИТРО Москвы и Московской области с 12 по 31 января 2017 года. Подробности акции уточняйте по телефону 8 (800) 775-11-94".

Исходя из текста сообщения, потребитель с высокой вероятностью инфицирован хламидиозом (в случае мужчин 50%, в случае женщин 30%), а более того скорее всего не знает об этом.

Таким образом, используя данные статистики, факт не знания некоторыми людьми о наличии у них половых инфекций рекламодатель создает впечатление у потребителя, что он может быть в числе людей, которые инфицированы хламидиозом, а равно о необходимости сдачи анализов для установления факта наличия или отсутствия заболевания.

Таким образом, в рекламе "Уважаемый пациент INVITRO! Праздники закончились, и самое время подумать о здоровье. Ваша ответственность - это безопасность близких. Начните новый год с поступка! Проверьте себя на отсутствие инфекций, передаваемых половым путем. Почти половина мужчин и треть женщин в возрасте от 16 до 40 лет инфицированы хламидиозом..." установлены признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 24 Закона о рекламе.

Также Комиссия Московского УФАС России отмечает, что в настоящем случае отсутствуют признаки нарушения пункта 6 части 1 статьи 24 Закона о рекламе, в связи с тем, что указанная норма не распространяется на рекламу медицинских услуг, в том числе на рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 5 части 1 статьи 24 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

При этом законодательно установленное определенное распространителя рекламы не поставлено в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания.

Комиссией Московского УФАС России установлено, что распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер <...>, на электронную почту <...> осуществлено в силу имеющихся между ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" гражданско-правовых отношений.

Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу и исключительно в совокупности которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату - заявителю. В случае отсутствия последовательности вышеустановленных действий данными лицами рассматриваемое сообщение не достигло бы конечного адресата - потребителя рекламы. На основании изложенного, ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" являются рекламораспространителями рекламы поступившей на телефонный номер <...>, а ООО "ИНВИТРО" является рекламодателем и рекламораспространителем рекламы, поступившей на электронную почту <...>.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы, ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

Ссылки лиц, участвующих в деле, на Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), в частности на тот факт, что данным законом исключается ответственность оператора связи за рассылку его клиентами смс-сообщений, не соответствующих требованиям закона и условиям договора, не может быть приняты Комиссией Московского УФАС России в связи со следующим.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о связи, отношения в области связи, не урегулированные Законом о связи, регулируются другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области связи.

Так отношения по распространению посредством средств связи рекламной информации регулируется законодательством Российской Федерации о рекламе, в том числе в части ответственности лиц, признаваемых рекламораспространителями.

Нормы Закона о связи сами по себе не исключают ответственность того или иного лица в соответствии с Законом о рекламе.

Как установлено выше, лицами, участвующими в деле, осуществляется предпринимательская деятельность по осуществлению смс-рассылок, в том числе рекламного характера, подпадающих под понятие СПАМ. Осуществление любого рода деятельности с целью извлечения прибыли влечет за собой определенные последствия, включая набор определенных рисков.

Субъект договорных отношений, предполагая возможность нарушения контрагентом законодательства Российской Федерации, ответственность за которое будет нести он, может включить в договор условия о компенсации понесенных убытков. Однако, данные положения договора лишь регулируют взаимоотношения между лицами, заключившими такой договора, но не могут влиять на привлечение таких лиц к ответственности за нарушения законодательства Российской Федерации.

Таким образом, лица, участвующие в настоящем деле, в рамках рассмотрения данного дела признаются рекламораспространителями, а равно несут ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта правоотношений.

Иное фактически выводило бы такого важного участника распространения рекламы по сетям электросвязи как оператор связи из под обязанности по соблюдению Закона о рекламе лишь на основании наличия соответствующей лицензии.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, при распространении:

на телефонный номер на телефонный номер <...> посредством смс-сообщения рекламы "Здравствуйте, Павел Павлович! Порублю хламидии! За 1 рубль пройдите тест N 301УРО на хламидиоз. С 12 по 31 января в Москве и МО. Подробнее - по тел.: 88007751196", поступившей 10.01.2017 в 13:47 от отправителя invitro.

на электронную почту<...> рекламы "Уважаемый пациент INVITRO! Праздники закончились, и самое время подумать о здоровье. Ваша ответственность - это безопасность близких. Начните новый год с поступка! Проверьте себя на отсутствие инфекций, передаваемых половым путем. Почти половина мужчин и треть женщин в возрасте от 16 до 40 лет инфицированы хламидиозом...", поступившей 11.01.2017 в 16:43 от отправителя information@invitro.ru, без предварительного согласия абонента на ее получение.

При этом в действиях ООО "ИНВИТРО" также установлено нарушение пункта 5 части 1 статьи 24 Закона о рекламе при распространении рекламы на на электронную почту <...>.

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространения указанной рекламы, в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" предписаний о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" нарушившими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении:

2. Признать ООО "ИНВИТРО" нарушившим часть 1 статьи 18, пункт 5 части 1 статьи 24 Закона о рекламе при распространении рекламы на электронную почту <...> рекламы "Уважаемый пациент INVITRO! Праздники закончились, и самое время подумать о здоровье. Ваша ответственность - это безопасность близких. Начните новый год с поступка! Проверьте себя на отсутствие инфекций, передаваемых половым путем. Почти половина мужчин и треть женщин в возрасте от 16 до 40 лет инфицированы хламидиозом...", поступившей 11.01.2017 в 16:43 от отправителя information@invitro.ru.

3. Выдать ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии

<...>

Члены Комиссии

<...>

Исполнитель: <...>

тел. 8 (495) 784-75-05 (доб. <...>)

ИГ/18211/18 от 17.04.2018

ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии"

Нагатинская ул., д. 1, стр. 14,

г. Москва, 117105

ПРЕДПИСАНИЕ N 47

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

"23" января 2018 г. г. Москва

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>, <...>,

на основании своего Решения по делу N 3-18-233/77-17 о признании ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" нарушившими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) в части распространения на телефонный номер +7-905-741-28-06 посредством смс-сообщения рекламы "Здравствуйте, Павел Павлович! Порублю хламидии! За 1 рубль пройдите тест N 301УРО на хламидиоз. С 12 по 31 января в Москве и МО. Подробнее - по тел.: 88007751196", поступившей 10.01.2017 в 13:47 от отправителя invitro, без согласия абонента на её получение,

и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Закона о рекламе, пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" в десятидневный срок со дня получения настоящего Предписания прекратить распространение рекламы <...> по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер <...>, c нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

2. ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии" в трехдневный срок со дня исполнения настоящего Предписания представить в адрес Московского УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего Предписания.

Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность, предусмотренную частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписание может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его выдачи в Арбитражный суд г. Москвы в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии

<...>

Члены Комиссии

<...>

Исполнитель: <...>, (495) 784-75-05 (доб. <...>)

ИГ/18214/18 от 17.04.2018

ООО "ИНВИТРО"

4-я Тверская-Ямская ул., д. 16, корп. 3,

г. Москва, 125047

ПРЕДПИСАНИЕ N 46

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

"23" января 2018 г. г. Москва

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>, <...>,

на основании своего Решения по делу N 3-18-233/77-17 о признании ООО "ИНВИТРО" нарушившим пункт 5 части 1 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) в части распространения на электронную почту <...> рекламы "Уважаемый пациент INVITRO! Праздники закончились, и самое время подумать о здоровье. Ваша ответственность - это безопасность близких. Начните новый год с поступка! Проверьте себя на отсутствие инфекций, передаваемых половым путем. Почти половина мужчин и треть женщин в возрасте от 16 до 40 лет инфицированы хламидиозом...", поступившей 11.01.2017 в 16:43 от отправителя information@invitro.ru,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. ООО "ИНВИТРО" в десятидневный срок со дня получения настоящего Предписания прекратить распространение рекламы с нарушением пункта 5 части 1 статьи 24, в том числе по сетям электросвязи.

2. ООО "ИНВИТРО" в трехдневный срок со дня исполнения настоящего Предписания представить в адрес Московского УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего Предписания.

Председатель Комиссии

<...>

Члены Комиссии

<...>

Исполнитель: <...>., (495) 784-75-05 (доб. <...>)

ИГ/18212/18 от 17.04.2018

ООО "ИНВИТРО"

4-я Тверская-Ямская ул., д. 16, корп. 3,

г. Москва, 125047

ПРЕДПИСАНИЕ N 45

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

"23" января 2018 г. г. Москва

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>, <...>,

на основании своего Решения по делу N 3-18-233/77-17 о признании ООО "ИНВИТРО" нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), в части распространения на электронную почту <...> рекламы "Уважаемый пациент INVITRO! Праздники закончились, и самое время подумать о здоровье. Ваша ответственность - это безопасность близких. Начните новый год с поступка! Проверьте себя на отсутствие инфекций, передаваемых половым путем. Почти половина мужчин и треть женщин в возрасте от 16 до 40 лет инфицированы хламидиозом...", поступившей 11.01.2017 в 16:43 от отправителя information@invitro.ru,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. ООО "ИНВИТРО" в десятидневный срок со дня получения настоящего Предписания прекратить распространение <...> рекламы по сетям электросвязи, в том числе на на электронную почту <...>, с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Председатель Комиссии

<...>

Члены Комиссии

<...>

Исполнитель: <...>., (495) 784-75-05 (доб. <...>)

ИГ/18213/18 от 17.04.2018

ООО "ИНВИТРО"

4-я Тверская-Ямская ул., д. 16, корп. 3,

г. Москва, 125047

ПРЕДПИСАНИЕ N 44

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

"23" января 2018 г. г. Москва

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>, <...>,

на основании своего Решения по делу N 3-18-233/77-17 о признании ООО "ИНВИТРО", ООО "ИНВИТРО-Информационные технологии", ООО "ИнфоБип" нарушившими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) в части распространения на телефонный номер <...> посредством смс-сообщения рекламы "Здравствуйте, Павел Павлович! Порублю хламидии! За 1 рубль пройдите тест N 301УРО на хламидиоз. С 12 по 31 января в Москве и МО. Подробнее - по тел.: 88007751196", поступившей 10.01.2017 в 13:47 от отправителя invitro, без согласия абонента на её получение.

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. ООО "ИНВИТРО" в десятидневный срок со дня получения настоящего Предписания прекратить распространение <...> рекламы по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер <...>, с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Председатель Комиссии

<...>

Члены Комиссии

<...>

Исполнитель: <...>, (495) 784-75-05 (доб. <...>)

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.