Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 14 ноября 2018 г. N 80-08/2018

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Челябинское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе (далее - Комиссия):

председателя Комиссии:	<_> - заместителя руководителя-начальника отдела Челябинского УФАС России;
члены Комиссии:	<_>- главного специалиста-эксперта отдела контроля торгов и органов власти Челябинского УФАС России; <_>- главного специалиста-эксперта отдела контроля за рекламой и недобросовестной конкуренцией Челябинского УФАС России,

рассмотрев дело N 80-08/2018, по факту распространения в г. Магнитогорске Челябинской области рекламы продавца алкогольной продукции с признаками нарушения пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального Закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),

УСТАНОВИЛА:

в Челябинское УФАС России поступили обращения физических лиц по факту распространения рекламы в г. Магнитогорске по адресу: ул. Зеленый лог, д. 34 со сведениями: "ПЕРВЫЙ КЕГОВЫЙ_ АКЦИЯ 54р все сорта разливного". К заявлению приложена фотокопия размещённой рекламы.

Специалистами Челябинского УФАС России с целью установления лица, разместившего рекламу, направлен запрос Администрации города Магнитогорска Челябинской области (далее - Администрация).

По сведениям, представленным Администрацией, деятельность под коммерческим обозначением "Первый кеговый" в г. Магнитогорске по указанному адресу осуществляется Общество с ограниченной ответственностью "ПС-Групп" (далее - ООО "ПС-Групп").

Указанным лицом в материалы настоящего дела представлены письменные пояснения, из которых следует, что Общество на основании Лицензии N 74РАО0000333 от 10.04.2017 года по адресу: Челябинская область, г. Магнитогорск, ул. Зеленый лог, д. 34 осуществляет розничную продажу алкогольной продукции.

Нежилое помещение по названному адресу ООО "ПС-Групп" занимает на основании Договора N 60 аренды нежилого помещения от 10.01.2016, заключенного с Индивидуальным предпринимателем <_>.

ООО "ПС-Групп" указывает, что самостоятельно не заказывало и не размещалдо надувную конструкцию в г. Магнитогорске. Указанная конструкция является собственностью Общества с ограниченной ответственностью "ЕвроГрупп Москва" (далее - ООО "ЕвроГрупп Москва"), была доставлена и смонтирована сотрудниками данной организации.

Обществом в материалы дела также представлен Договор N 65И на изготовление надувной конструкции от 17.08.2017, заключенный между ООО "ЕвроГрупп Москва" и Индивидуальным предпринимателем <_> (далее - ИП <_>).

По вопросу соответствия размещения указанной конструкции требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе, ООО "ЕвроГрупп Москва" в своих пояснениях указывает на отсутствие нарушения пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе, ввиду того, что спорная конструкция не может быть отнесена к техническим средствам стабильного территориального размещения.

Комиссией, в соответствии с Определением об отложении рассмотрения дела N 80-08/2018 и назначении даты и времени его рассмотрения (исх. N 13747/07 от 08.10.2018) (далее - Определение), ООО "ЕвроГрупп Москва" привлечено к рассмотрению настоящего дела в качестве заинтересованного лица, запрошены документы и сведения, имеющие значение для рассмотрения настоящего дела, срок предоставления таких материалов установлен до 09 ноября 2018 года.

На заседание Комиссии ООО "ЕвроГрупп Москва" законного представителя и (или) представителя по доверенности не направило, по состоянию на 09 ноября 2018 года, так и по состоянию на дату заседания Комиссии (14 ноября 2018 года) Общество запрошенные документы и сведения не представило. Вместе с тем, ООО "ЕвроГрупп Москва" надлежащим образом уведомлено о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела, о чем свидетельствую данные с официального сайта Почты России, согласно которым почтовое отправление, содержащее, в том числе копию Определения, получено 16 октября 2018 года.

Рассмотрев имеющиеся материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

В г. Магнитогорске в непосредственной близости от д. 34 по ул. Зеленый Лог размещен аэростат (воздушный шар) в черно-желтой цветовой гамме со сведениями: "ПЕРВЫЙ КЕГОВЫЙ_ АКЦИЯ 54р все сорта разливного".

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования Закон о рекламе понимает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рассматриваемая информация формирует и поддерживает интерес к лицу, осуществляющему, в том числе деятельность по реализации алкогольной продукции (пиво) под указанным коммерческим обозначением ("ПС-групп"). О рекламном характере размещенных сведений также свидетельствует указание в Спецификации, являющейся Приложением N 2 к договору N 65И от 17 августа 2017 года (далее - Спецификация), о том, что нанесение рекламной информации производится методом полноцветной сублимационной печати, устойчивой к ультрафиолету.

Таким образом, данная конструкция является рекламной, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания, в том числе за счет значительных размеров конструкции, к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке, следовательно, указанная информация является рекламой и, должна соответствовать требованиям рекламного законодательства.

В силу пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе, реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций).

В соответствии с частью 4 статьи 2 Закона о рекламе, специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Внимание потребителей в рассматриваемой рекламе акцентируется на объекте рекламирования - магазине "Первый кеговый", указывается на его ассортимент, в частности "разливное пиво".

Информация о магазине "Первый кеговый" привлекает внимание и поддерживает интерес к указанному торговому объекту и реализуемому в нем товару, в том числе пиву.

В соответствии с пунктом 7 статьи 2 Федерального закона N 171-ФЗ от 22.11.1995 "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Таким образом, пиво является алкогольной продукцией.

Наименование торгового объекта "Первый кеговый" в совокупности со сведениями "АКЦИЯ 54р все сорта разливного" позволяет индивидуализировать торговый объект как магазин, реализующий алкогольную продукцию.

Наименование торгового объекта "ПС-групп" в совокупности со сведениями "Разливное ПИВО здесь" позволяет индивидуализировать торговый объект как магазин, реализующий алкогольную продукцию.

Челябинским УФАС России проведен интернет-опрос пользователей информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на официальном сайте антимонопольного органа www.chel.fas.gov.ru, направленный на исследование мнения потребителей о том, ассоциируется ли реклама в форме аэростата с продавцом алкогольной продукции. Так, 47 % (из 602 проголосовавших) ответили, что указанная реклама ассоциируется с продавцом алкогольной продукции.

Реклама продавца алкогольной продукции, в данном случае магазина "Первый кеговый", размещенная в г. Магнитогорске по ул. Зеленый Лог, д. 34 в форме аэростата содержит признаки нарушения пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

Отношения в сфере распространения наружной рекламы в г. Магнитогорске Челябинской области регулируются Положением о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденным Решение Магнитогорского городского собрания депутатов от 29.05.2012 N 82 (далее - Положение).

Однако нормы указанного Положения не содержат определение понятия рекламная конструкция, а также видов таких конструкций.

Вместе с тем, исходя из положений части 1 статьи 19 Закона о рекламе, Распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Следовательно, Закон о рекламе к рекламным конструкциям, в том числе относит воздушные шары и аэростаты.

Согласно сведениям, присутствующим в свободной энциклопедии "Википедия", аэростат (от греческого "аэр" - воздух, "стато" - стоять) - летательный аппарат легче воздуха, принцип действия которого основан на законе Архимеда; другим значением аэростата является воздушный шар. Различают привязные, свободнолетящие и аэростаты с двигателем.

Из буквального толкования приведенного понятия Комиссия приходит к выводу о том, что спорная конструкция, выполненная в форме надувного шара, является аэростатом, поскольку в конечную форму данный объект приходит только путем наполнения воздухом, для чего, согласно Спецификации, в комплекте имеется встроенный компрессор.

ООО "ПС-групп" правового и документального подтверждения довода о том, что спорная надувная конструкция не является рекламной не представлено, соответственно, указанный довод является несостоятельным и не принимается Комиссией.

Также стоит отметить, что законодательство о рекламе не содержит определения понятия "средство стабильного территориального размещения", однако рассматриваемая надувная конструкция обладает признаками рекламной конструкции, поскольку размещается с целью распространения наружной рекламы. Данная позиция подтверждается выводами, изложенными в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.04.2014 N ВАС-294/14 по делу N А12-4134/2013

Таким образом, реклама продавца алкогольной продукции, распространенная ООО "ПС-групп" в г. Магнитогорске Челябинской области непосредственно возле дома N 34, расположенного по ул. Зеленый Лог, на объемно-пространственной конструкции, выполненной в форме воздушного шара, размещена с нарушением требований пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Согласно статье 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Поскольку из фотоматериалов, представленных Администрацией, усматривается, что деятельность в торговом объекте "Первый кеговый" осуществляет ООО "ПС-Групп", а документального подтверждения размещения спорной конструкции силами и сотрудниками ООО "ЕвроГрупп Москва" не представлено, соответственно, рекламораспространителем указанной рекламы является ООО "ПС-групп", как лицо осуществляющее реализацию алкогольной продукции в торговом объекте.

В силу пункта 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе, пункта 43 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), пункта 3.59 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Регламент), при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения вправе выдать лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание.

Пункт 47 Правил устанавливает, что при добровольном устранении лицом (лицами) совершенного нарушения антимонопольный орган вправе не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В этом случае основания нецелесообразности выдачи предписания излагаются в мотивировочной части решения по делу.

Из материалов, представленных Администрацией усматривается, что по состоянию на 10 августа 2018 года спорная конструкция не размещается, в связи с чем Комиссия, на основании пункта 47 Правил, считает возможным не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37 - 42, 47 Правил, пунктов 3.39 - 3.59 Регламента, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать ООО "ПС-групп" нарушившим требования пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе при распространении в г. Магнитогорске Челябинской области по ул. Зеленый Лог, д. 34 рекламы продавца алкогольной продукции на объемно-пространственных конструкциях, выполненных в форме надувного шара.

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ООО "ПС-групп" не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Челябинского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО "ПС-групп" и его должностного лица.

Решение изготовлено в полном объеме 19 ноября 2018 года.

Решение может быть обжаловано в суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.