Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 14 декабря 2018 г.

Руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России) Ф.А. Хаджиев, руководствуясь статьей 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), рассмотрев протокол от 27.11.2018 года и иные материалы дела N А84-14.3/18 об административном правонарушении в отношении юридического лица - Акционерного общества "ЗАГРУЗКА" (ИНН 7703544582, ОГРН 1057746396113, "_") (далее - АО "Загрузка"), по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3, КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Дело об административном правонарушении N А84-14.3/18 рассмотрено в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя юридического лица - АО "Загрузка" (отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 800843294522956).

Событие административного правонарушения: нарушение рекламораспространителем законодательства о рекламе, а именно нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении N А84-14.3/18, прихожу к следующему:

Данное нарушение законодательства о рекламе установлено решением Тывинского УФАС России от 26.10.2018 года по делу N 04-04-02/20-18.

В адрес Тывинского УФАС России 28.06.2018 года (вх. N 2441) поступило обращение гр. "_" (гр. "_", заявитель) о распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, направленное с ФАС России.

27.06.2018 года в 14:12 гр. "_" на свой абонентский номер "_" получил смс-сообщение с рекламой, отправленной с абонентского номера с индивидуальной подписью Assorti47 следующего содержания:

"В продаже последние квартиры в ЖК Ассорти. Заселение в августе. Подробнее: 4160220 assorti47.ru Только на 4 квартиры скидка 3000 руб/м".

Вышеуказанная реклама была распространена по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

По данному факту определением Тывинского УФАС России от 27.08.2018 года в отношении АО "МегаЛабс", АО "Загрузка", ООО "ИнфоБип" возбуждено дело N 04-04-02/20-18 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Исследовав материалы дела N 04-04-02/20-18, Комиссией Тывинского УФАС России установлены следующие обстоятельства.

Согласно статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Пунктом 3 указанной статьи товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Текст указанного смс-сообщения, в силу пунктов 1-3 статьи 3 Закона о рекламе является рекламой, поскольку адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В рассматриваемом деле N 04-04-02/20-18 объектом рекламирования являются продажа квартир в жилом комплексе Ассорти и предоставление скидок.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пунктам 1 и 35 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 года N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма закрепляет положение, согласно которому лица, участвующие в непосредственном доведении sms-сообщений до конечных получателей, совместными последовательными действиями обеспечивают направление сообщения в сеть электросвязи, в конечном итоге доводя сообщение до оператора подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации абонентский номер "_" принадлежит номерной емкости оператора сотовой связи - ПАО "МегаФон".

Тывинским УФАС России в целях установления рекламораспространителя указанной рекламы был направлен запрос в ПАО "Мегафон" (от 03.07.2018 года исх. N 4-825).

Согласно информации ПАО "Мегафон" от 12.07.2018 года (вх. N 2624) абонентский номер "_" выделен в пользование гр. "_", что подтверждается договором об оказании услуг N "_" от "_" года.

Факт получения вышеуказанного смс-сообщения гр. "_" установлен, в соответствии с детализацией оказанных услуг по абонентскому номеру "_" за 27.06.2018 года.

Также, согласно вышеуказанному письму ПАО "Мегафон", в связи с поступившим запросом ПАО "Мегафон" проведена проверка, в результате которой установлено, что отправка указанного в запросе смс-сообщения осуществлена от АО "Связной Загрузка", действующего как конечный заказчик оператора ПАО "Мегафон".

В подтверждение своих выводов ПАО "Мегафон" приложен договор, заключенный с Акционерным обществом "МегаЛабс" N РМИ-МГФ 01012017 от 01.01.2017 года, согласно которому оператор (ПАО "Мегафон") обязуется оказывать Партнеру (АО "МегаЛабс") за вознаграждение услуги, а Партнер обязуется оплачивать их в порядке и в сроки, предусмотренные Соглашением и приложениями к нему (пункт 2.1).

Под Услугой согласно пункту 1.1 Договора N РМИ-МГФ 01012017 от 01.01.2017 года понимается услуга по размещению посредством Каналов коммуникации рекламно-информационных материалов (далее - РИМ) Партнера (Клиента Партнера) среди Абонентов, а также по предоставлению доступа к Интерфейсу и поддержке функционирования Интерфейса.

Согласно разделу 3 договора N РМИ-МГФ 01012017 от 01.01.2017 года в рамках оказания Услуги Оператор обязуется предоставить Партнеру доступ к Интерфейсу для размещения рекламно-информационных материалов (далее - РИМ) Партнера среди Абонентов (пункт 3.1.).

При этом пунктом 3.6 указанного договора предусмотрено, что в случае размещения РИМ среди Абонентов из Базы Абонентов Партнера, Партнер обязуется до размещения РИМ получить согласие Абонентов на получение реклам, использование их абонентских номеров, а также персональных данных (в случае использования в РИМ).

Пункт 4.3 договора предусматривает право Оператора осуществлять проверку размещаемых посредством Интерфейса SMS/MMS/USSD-сообщений, баннеров на предмет их соответствия действующему законодательству Российской Федерации, в том числе на основании требований уполномоченных государственных органов или Оператора, и условиям Соглашения. Оператор вправе осуществлять проверку надлежащего исполнения Партнером условий Соглашения.

Более того, в соответствии с пунктом 4.6 Партнер гарантирует соответствие размещаемых РИМ требованиям Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", иным требованиям законодательства Российской Федерации, точность, полноту и достоверность информации, содержащейся в РИМ, соответствие такой информации требованиям Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", иным требованиям законодательства Российской Федерации.

Кроме того, пунктом 4.7 договора N РМИ-МГФ 01012017 от 01.01.2017 года предусмотрено, что Партнер при размещении РИМ среди Абонентов из Базы Абонентов Партнера, гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких Абонентов на получение рекламы

В свою очередь, между АО "Связной Загрузка" (Заказчик) и АО "МегаЛабс" (Исполнитель) заключен договор N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016 года согласно которому Исполнитель обязуется оказывать Заказчику за вознаграждение Услуги, а Заказчик обязуется оплачивать их в порядке и в сроки, предусмотренные Договором, приложениями к нему и Заявками (пункт 2.1.).

Услугой согласно пункту 1.1 Договора N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016 года понимается услуга по размещению Рекламных кампаний среди Абонентов посредством Каналов коммуникации, услуга по предоставлению доступа к Интерфейсу для целей размещения РИМ Заказчиком (Клиентом Заказчика) с помощью Каналов коммуникации среди Абонентов, а также для направления Абонентам Сервисных и Транзакционных SMS-сообщений, по поддержке функционирования Интерфейса.

В рамках оказания Услуги исполнитель обязуется предоставить Заказчику доступ к Интерфейсу для размещения РИМ Заказчика среди Абонентов путем передачи Учетных данных (логина и пароля) (пункт 3.1 Договора N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016 года).

Пунктом 3.9 Договора N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016 года предусмотрено, что в случае размещения РИМ среди Абонентов из Базы Абонентов Заказчика Заказчик обязуется до размещения РИМ получить согласие Абонентов на получение реклам, использование их абонентских номеров, а также персональных данных (в случае их упоминания в смс-сообщении) для целей размещения РИМ. Согласие должно в обязательном порядке содержать абонентский номер, по которому Абонент дал согласие на получение СМС-сообщений. Согласие может быть предоставлено Абонентом либо Заказчику, либо Клиенту Заказчика.

Также пункт 4.3 договора указывает на право Исполнителя осуществлять проверку размещаемых посредством Интерфейса SMS-сообщений на предмет их соответствия действующему законодательству Российской Федерации, в том числе на основании требований уполномоченных государственных органов или Оператора, и условиям Договора. Исполнитель вправе осуществлять проверку надлежащего исполнения Заказчиком условий Договора.

При этом, Заказчик гарантирует соответствие размещаемых РИМ требованиям Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", иным требованиям законодательства Российской Федерации, точность, полноту и достоверность информации, содержащейся в РИМ, соответствие такой информации требованиям Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", иным требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4.7 Договора N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016).

Заказчик при размещении РИМ среди Абонентов из Базы Абонентов Заказчика, гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких Абонентов на получение рекламы (пункт 4.8 Договора N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016).

Исходя из положений договоров, следует, что АО "МегаЛабс" и АО "Загрузка" приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных сообщений, а также по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

В целях дальнейшего установления лиц, в действиях которых имеются признаки нарушения требований Закона о рекламе были направлены запросы от 17.07.2018 года за исх. N 4-889, 4-888 АО "Связной Загрузка", АО "МегаЛабс".

Согласно письму АО "МегаЛабс", поступившему в адрес Тывинского УФАС России от 01.08.2018 года (вх. N 2869), рассылка указанного смс-сообщения осуществлялось АО "Загрузка" в рамках Договора N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016.

06.08.2018 года (вх. N 2956) в адрес Тывинского УФАС России поступил ответ от АО "Загрузка", согласно которого рассылка смс-сообщения с рекламой была осуществлена по заказу ООО "ИнфоБип" в рамках исполнения договора N А-58/14р от 01.08.2014 года, заключенного между АО "Загрузка" (Исполнитель) и ООО "ИнфоБип" (Заказчик).

В соответствии с данным договором Исполнитель по заданию Заказчика оказывает последнему технологическую услугу по обработке, отправке Сообщений, формируемых и отправляемых Заказчиком (Клиентом Заказчика) и организацию взаимодействия между Заказчиком и Абонентом при помощи Системы (далее - услуги), а Заказчик обязуется оплатить оказанные услуги (пункт 21.1 Договора N А-58/14р от 01.08.2014 года)

Согласно пункту 1.3 Договора N А-58/14р от 01.08.2014 года под "Сообщениями" понимаются SMS-сообщения - совокупность систематизированных алфавитно-текстовых и цифровых знаков информационно-сервисного содержания, которая генерируется Заказчиком и предназначена к передаче Абонентам в электронной форме, согласно принятым стандартам передачи коротких текстовых сообщений (SMS) - рекомендация GSM 03.40 - по сети подвижной связи Оператора.

При этом, в условиях Договора N А-58/14р от 01.08.2014 года предусмотрена обязанность Заказчика (ООО "ИнфоБип") не отправлять через Систему Исполнителя (ЗАО "Связной Загрузка") сообщения, которые будут соответствовать признакам СПАМ, сообщения оскорбительного или клеветнического характера, разжигающие национальную, расовую или религиозную рознь, сообщения порнографической направленности, сообщения, нарушающие нормы действующего законодательства РФ (пункт 3.2.5).

Согласно пункту 1.4 указанного договора "СПАМ" - сообщение, отправленное Заказчиком и предназначенное по своему содержанию неопределенному кругу лиц, доставленное Абоненту (Абонентам) без его (их) предварительного согласия и/или не позволяющее определить отправителя этого Сообщения, в том числе содержащее несуществующее или фальсифицированное Имя отправителя, а также сообщение, соответствующее критериям недобросовестной/недостоверной рекламы, содержащимся в Федеральных закона "О рекламе" и "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

Кроме того, пунктом 3.2.2 Договора N А-58/14р от 01.08.2014 года предусмотрено обязательство Заказчика не использовать права и (или) технические возможности, полученные в соответствии с настоящим договором, для осуществления действий, запрещенных законодательством РФ (таких как проведение азартных игр, направление Абонентам информации без согласия последних на ее получение и т.д.).

При этом, пункт 5.3 вышеназванного договора указывает, что ответственность за содержание исходящих от Заказчика сообщений несет сам Заказчик. Ни при каких обстоятельствах Исполнитель по настоящему договору не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем в понимании ст. 3 Закона о рекламе.

18.09.2018 года (вх. N 3480) в адрес Тывинского УФАС Росси от АО "Загрузка" поступили письменные пояснения на определение от 27.08.2018 года с указанием доводов аналогичных представленной АО "Загрузка" информации от 06.08.2018 года (вх. N 2956), при этом к указанному письму приложены пояснения ООО "ИнфоБип", согласно которым, между ООО "ИнфоБип" и котрагентом, осуществлявшим СМС-рассылку на абонентский номер "_" был заключен Договор оказания услуг (далее - Договор), на основании которого им осуществлялась СМС-рассылка. Согласно указанному Договору ООО "ИнфоБип" предоставляет Заказчику только техническую возможность отправки СМС-сообщения и не несет ответственность за содержание сообщений и получения согласия абонентов. При этом, ООО "ИнфоБип" оказывает услуги по приему и передаче Оператором подвижной радиотелефонной связи электронных сообщений - СМС, - являясь технологическим посредником между заказчиками. Также в пояснениях ООО "ИнфоБип" указано, что Общество является оператором связи по смыслу ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи", обладающее лицензией N 105618 от 04.12.2012 года. Кроме того, в соответствии с условиями Договора ООО "ИнфоБип" был направлен запрос контрагенту с требованиями пояснить соответствие Закону о рекламе направленного указанному абоненту СМС-сообщения и представить подтверждение наличия согласия на получение СМС-сообщения.

Вместе с тем, к указанным пояснениям ООО "ИнфоБип" не приложена копия Договора оказания услуг с контрагентом и не указано наименование контрагента.

13.09.2018 года (вх. N 3439) в адрес Тывинского УФАС России, поступили письменные пояснения АО "МегаЛабс" на определение от 27.08.2018 года с аналогичными доводами, указанными в письме от 01.08.2018 года (вх. N 2869)

В назначенное определением о возбуждении дела от 27.08.2018 года время на рассмотрение дела N 04-04-02/20-18 законный представитель ООО "ИнфоБип" не явился, представителя с должным образом оформленными полномочиями не направил, ходатайств не заявлял, а у Тывинского УФАС России отсутсвовали доказательства надлежащего извещения законного представителя ООО "ИнфоБип" о времени и месте рассмотрения дела N 04-04-02/20-18.

Кроме того, ООО "ИнфоБип" в адрес Тывинского УФАС России не представлена информация, запрошенная определением от 27.08.2018 года по делу N 04-04-02/20-18, в связи с чем, рассмотрение дела отложено.

Определением Тывинского УФАС России от 19.09.2018 года (исх. N 4-1240) у ООО "ИнфоБип" были повторно запрошены документы, свидетельствующие получение от гр. Шевелева А.С. предварительного согласия на получение смс-сообщения с указанной рекламой, а также всю имеющуюся информацию о лицах, состоявших в указанной цепочке, посредством которого осуществлена смс-рассылка с рекламой.

Запрашиваемые сведения ООО "ИнфоБип" в адрес Тывинского УФАС России не представлены, в связи с чем Комиссия Тывинского УФАС России по рассмотрению дела N 04-04-02/20-18 пришла к выводу об отсутствии у ООО "ИнфоБип" предварительного согласия заявителя на получение смс-сообщения с рекламой от ООО "ИнфоБип" на абонентский номер заявителя.

Согласно статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В этой связи гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров.

Исходя из материалов дела N 04-04-02/20-18, указанная реклама распространялась на основании последовательно заключенных договоров:

- Договор N РМИ-МГФ 01012017 от 01.01.2017 года, заключенный между ПАО "Мегафон" и АО "МегаЛабс";

- Договор N ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01.08.2016 от 01.08.2016 года между АО "Связной Загрузка" (Заказчик) и АО "МегаЛабс" (Исполнитель);

- Договор N А-58/14р от 01.08.2014 года, заключенный между ООО "ИнфоБип" и ЗАО "Связной Загрузка".

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение СМС-сообщений осуществляется путем их передачи последовательно в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

ООО "ИнфоБип", АО "Загрузка", АО "МегаЛабс" в настоящем случае не предприняли достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Кроме того, исходя из положений договоров, следует, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных сообщений, а также по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям договоров и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке СМС-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Обратного ООО "ИнфоБип", АО "Загрузка", АО "МегаЛабс" не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на Общества не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче СМС-сообщений, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

В этой связи, заключив вышеупомянутые договоры ООО "ИнфоБип", АО "Загрузка", АО "МегаЛабс" приняли на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Названное обстоятельство свидетельствует о необходимости осуществления со стороны ООО "ИнфоБип", АО "Загрузка", АО "МегаЛабс" определенного контроля за действиями своих контрагентов по договорам.

Однако ООО "ИнфоБип", АО "Загрузка", АО "МегаЛабс" в настоящем случае не предприняты достаточные меры, направленные на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

При этом, каких-либо доказательств невозможности предварительного выяснения у лица, передающего сообщения, факта наличия согласия абонента на получение рекламы ООО "ИнфоБип", АО "Загрузка", АО "МегаЛабс" не представлены.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению СМС-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ООО "ИнфоБип", АО "Загрузка", АО "МегаЛабс" рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Таким образом, в нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе ООО "ИнфоБип", АО "Загрузка" и АО "МегаЛабс" 27.06.2018 года в 14 часов 12 минут с абонентского номера с индивидуальной подписью Assorti47 осуществили рассылку смс-сообщения с рекламой следующего содержания: "В продаже последние квартиры в ЖК Ассорти. Заселение в августе. Подробнее: 4160220 assorti47.ru Только на 4 квартиры скидка 3000 руб/м" на абонентский номер гр. Шевелева А.С. без предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Законом о рекламе определены понятия "рекламодатель", "рекламораспространитель" и "рекламопроизводитель". В соответствии с пунктами 5 - 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании изложенного, Комиссия Тывинского УФАС России по рассмотрению дела N 04-04-02/20-18 всесторонне, полно и объективно исследовав, и оценив имеющиеся в деле доказательства, пришла к выводу, что рекламораспространителями рассматриваемой рекламы являются ООО "ИнфоБип", АО "Загрузка" и АО "МегаЛабс".

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 указанного закона, несет рекламораспространитель.

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространения рекламы гр. "_" на его абонентский номер без его предварительного согласия на получение рекламы в материалы дела N 04-04-02/20-18 не представлено, в связи с чем Комиссия Тывинского УФАС России по рассмотрению настоящего дела также пришла к выводу о необходимости выдачи рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

За нарушение Закона о рекламе рекламораспространитель несет административную ответственность, предусмотренную частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, состоит в действиях рекламораспространителя, признанных недопустимыми законодательством Российской Федерации о рекламе: распространение рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Субъектами данного правонарушения являются юридические и должностные лица, которые ненадлежащим исполнением своих обязанностей обусловили совершение административного правонарушения.

Субъектом административного правонарушения в данном случае выступает юридическое лицо - АО "Загрузка".

Вина АО "Загрузка" состоит в распространении 27.06.2018 года в 14:12 гр. посредством смс-сообщений на телефонный номер "_" рекламы: "В продаже последние квартиры в ЖК Ассорти. Заселение в августе. Подробнее: 4160220 assorti47.ru Только на 4 квартиры скидка 3000 руб/м" с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе. Должностным лицом Тывинского УФАС России не установлено, а АО "Загрузка" объективных обстоятельств, делающих невозможным соблюдение указанных требований.

Действующее законодательство Российской Федерации, в том числе и Закон о рекламе, является общедоступной, а не закрытой информацией, поэтому АО "Загрузка" имело возможность и должно было изучить действующее законодательство, проявить должное отношение к осуществлению деятельности рекламораспространителя, предвидеть и не допустить установленное нарушение законодательства о рекламе.

Однако АО "Загрузка" как рекламораспространитель, не проявило должной степени ответственности и осмотрительности, что привело к совершению им действий по распространению рассматриваемой ненадлежащей рекламы, содержащих событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП.

Таким образом, определяя степень виновности АО "Загрузка", следует отметить, что АО "Загрузка" не выполнило установленные действующими нормативными правовыми актами обязанности по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, юридическое лицо - АО "Загрузка" совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4.2 КоАП смягчающим обстоятельство административной ответственности признается добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

В адрес Тывинского УФАС России 22.11.2018 года (вх. N 4625) от АО "Загрузка" были представлены документы, свидетельствующие об устранении нарушений Закона о рекламе и исполнении предписания Тывинского УФАС России от 26.10.2018 года.

Таким образом, установлено обстоятельство, смягчающее административную ответственность АО "Загрузка". Иных обстоятельств, смягчающих административную ответственность, не установлено.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность, является повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса.

В силу статьи 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.

Согласно п. 19.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" однородными считаются правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена одной статьей Особенной части КоАП РФ.

В целях установление фактов привлечения АО "ЗАГРУЗКА" (ИНН 7703544582, ОГРН 1057746396113) к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ Тывинским УФАС России был направлен соответствующий запрос в адрес территориальных органов ФАС России (исх. N 4-1601 от 28.11.2018 года).

В рассматриваемом случае вменяемое обществу административное правонарушение совершено 27.06.2018 года.

Согласно полученной информации от территориальных органов ФАС России, приобщенных к материалам дела, указанное лицо к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ привлекалось несколько раз:

- Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 4-14.3-1227/77-17 от 15.11.2017 года АО "Загрузка" привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей в соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, дата оплаты штрафа - 12.12.2017 года (далее - Постановление N N 4-14.3-1227/77-17 от 15.11.2017 года).

- Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 4-14.3-1335/77-17 от 01.12.2017 года АО "Загрузка" привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей в соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, дата оплаты штрафа - 11.01.2018 года (далее - Постановление N 4-14.3-1335/77-17 от 01.12.2017 года)

Таким образом, в рассматриваемом случае годичным сроком, предусмотренным ст. 4.6 КоАП РФ в течении которого АО "Загрузка" считается подвергнутым административному наказанию является временной период с 12.12.2017 года по 12.12.2018 года по Постановлению N 4-14.3-1227/77-17 от 15.11.2017 и с 11.01.2018 года по 11.01.2019 года по Постановлению N 4-14.3-1335/77-17 от 01.12.2017 года.

Следовательно, на момент совершения нарушения, рассмотренного по делу N 04-04-02/20-18 АО "Загрузка" считалось подвергнутым административному наказанию. Данный факт является обстоятельством, подтверждающим повторность совершения административного правонарушения.

Обстоятельства, свидетельствующие о малозначительности совершенного административного правонарушения, не выявлены.

Местом совершения административного правонарушения является город Санкт-Петербург.

Временем совершения административных правонарушений является дата направления вышеуказанного смс-сообщения на номер заявителя, а именно: 27.06.2018 в 14 часов 12 минут.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 4.1, 14.3, 23.48, 29.9, 29.10 КоАП РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Признать юридическое лицо - Акционерного общества "ЗАГРУЗКА" (ИНН 7703544582, ОГРН 1057746396113, "_") виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Наложить на юридическое лицо - Акционерного общества "ЗАГРУЗКА" (ИНН 7703544582, ОГРН 1057746396113, "_") административный штраф в размере 101 000 (сто одна тысяча) рублей 00 копеек.

В соответствии со статьей 31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление, об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного на его обжалование, если постановление не было обжаловано или опротестовано, либо после истечения срока, установленного для обжалования решения по жалобе, протесту, если указанное решение не было обжаловано или опротестовано.

Постановление по делу об административном правонарушении в соответствии со статьями 30.1, 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях может быть обжаловано вышестоящему должностному лицу, либо в суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.

Примечание:

Согласно части 1 статьи 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу.

Штраф должен быть перечислен в бюджет Российской Федерации по следующим реквизитам:

Получатель: Управление Федерального Казначейства по Республике Тыва (Тывинское УФАС России, адрес: 667000, Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Красноармейская, 100, 4 этаж).

ИНН 1701044223;

КПП 170101001.

Код бюджетной классификации: 161 116 260 000 160 001 40

Банк получателя: УФК по Республике Тыва (Тывинское УФАС России).

р/с 40101810900000010001 в Отделение - НБ Республики Тыва г. Кызыл БИК: 049304001.

ОКТМО: 93701000.

Назначение платежа: денежные взыскания (штрафы) за нарушение законодательства о рекламе.

Идентификатор плательщика:27703544582772501001

УИН:16177121400001471201

Согласно части 5 статьи 32.2 КоАП РФ при отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, по истечении шестидесяти дней со срока, установленного на уплату штрафа, должностным лицом, вынесшим постановление, соответствующие материалы будут направлены судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством. Кроме того, должностное лицо, вынесшее постановление, должно будет принять решение о привлечении лица, не уплатившего административный штраф, к административной ответственности в соответствии с частью 20.25 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.

Согласно части 1, 2 статьи 31.5 КоАП РФ при наличии обстоятельств, вследствие которых исполнение постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа невозможно в установленные сроки, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, могут отсрочить исполнение постановления на срок до одного месяца. Также с учетом материального положения лица, привлеченного к административной ответственности, уплата административного штрафа может быть рассрочена органом, должностным лицом, вынесшими постановление, на срок до трех месяцев.

В соответствии с частью 7 статьи 21 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" постановление о наложении штрафа может быть предъявлено к исполнению в течение двух лет со дня его вступления в законную силу.

Руководитель управления Ф.А. Хаджиев