Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 10 июля 2018 г. N 3-5-128/77-18

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии - <...>,

членов Комиссии - <...>, <...>, <...>,

рассмотрев дело N 3-5-128/77-18 по признакам нарушения ООО "Медиа Альянс" (место нахождения: Мотросова ул., д. 13, неж. Пом. 4, оф. 5 г. Мытищи, Москвская обл., 141008; ОГРН 1027701022755; ИНН 7701319817), ООО "НЕЗАРУЛЕМ" (место нахождения: Лесная ул., д. 1, д. Спас-Каменка, Дмитровский р-н, Московская обл.,141863; ОГРН 1145007003492; ИНН 5007091422), АО "Торговый Дом ГУМ" (место нахождения: Красная пл., д. 3, г. Москва, 109012; ОГРН 1027739098287; ИНН 7710035963) пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38 ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),

в присутствии представителей: ООО "Медиа Альянс" в лице <...>, <...>, <...> (по доверенности); ООО "НЕЗАРУЛЕМ" в лице <...> (по доверенности); АО "Торговый Дом ГУМ" в лице <...> (по доверенности).

УСТАНОВИЛА:

Дело N 3 5 128/77 18 возбуждено в отношении ООО "Медиа Альянс" (место нахождения: Мотросова ул., д. 13, неж. Пом. 4, оф. 5 г. Мытищи, Москвская обл., 141008; ОГРН 1027701022755; ИНН 7701319817), ООО "НЕЗАРУЛЕМ" (место нахождения: Лесная ул., д. 1, д. Спас-Каменка, Дмитровский р-н, Московская обл.,141863; ОГРН 1145007003492; ИНН 5007091422), АО "Торговый Дом ГУМ" (место нахождения: Красная пл., д. 3, г. Москва, 109012; ОГРН 1027739098287; ИНН 7710035963) Московским УФАС России 11.05.2018 на основании заявления и материалов по факту распространения с 01.11.2017 по 01.04.2018 в магазине "НЕЗАРУЛЕМ", расположенном по адресу: г. Москва, Орликов пер., д. 5, стр. 1, а также с 28.12.2017 по 30.04.2018 в торговом доме "ГУМ" рекламы виски "Glenfiddich" с использованием утверждения "Самый титулованный в мире односолодовый шотландский виски" и без предупреждением о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, выслушав доводы представителей сторон по делу, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

ООО "Медиа Альянс" (место нахождения: Мотросова ул., д. 13, неж. Пом. 4, оф. 5 г. Мытищи, Москвская обл., 141008) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 18.12.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027701022755; ИНН 7701319817.

ООО "НЕЗАРУЛЕМ" (место нахождения: Лесная ул., д. 1, д. Спас-Каменка, Дмитровский р-н, Московская обл.,141863) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 18.09.2014 за основным государственным регистрационным номером 1145007003492; ИНН 5007091422.

АО "Торговый Дом ГУМ" (место нахождения: Красная пл., д. 3, г. Москва, 109012) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 21.08.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027739098287; ИНН 7710035963.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Предметом рассмотрения настоящего дела является реклама, распространяемая с 01.11.2017 по 01.04.2018 в магазине "НЕЗАРУЛЕМ", расположенном по адресу: г. Москва, Орликов пер., д. 5, стр. 1, а также с 28.12.2017 по 30.04.2018 в торговом доме "ГУМ".

Рассматриваемая реклама содержит в себе следующие сведения: "Glenfiddich самый титулованный в мире односолодовый шотландский виски". Реклама содержит сведения, индивидуализирующие хозяйствующий субъект и предлагаемые им услуги, в том числе наименование центра, оказывающего медицинские услуги. Резюмируя изложенное, объектом рекламирования является виски "Glenfiddich".

Информация размещалась в магазине торговом доме, а следовательно, сведения были распространены широкому заранее неопределенному кругу лиц, на территории города Москвы.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Резюмируя изложенное, рассматриваемая информация является рекламой.

Сам по себе рекламный характер информации ООО "Медиа Альянс", АО "Торговый Дом ГУМ", ООО "НЕЗАРУЛЕМ" не оспаривается.

В соответствии пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление), необходимо учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Исходя из указанной позиции, а также статьи 14.3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 ФЗ "О защите конкуренции", письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15, под некорректным сравнением следует понимать сравнение хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Указанная позиция законодателя и антимонопольного органа соотносится с принципами добросовестной конкуренции и достоверности сообщаемых сведений о рекламодателях, их товарах, работах и услугах в рекламе, запретом на использование в отношении и потребителей, и конкурентов (конкретных или неопределенных) недобросовестных способов привлечения внимания к объекту рекламирования.

Таким образом, некорректное сравнение может быть осуществлено как с конкретным хозяйствующим субъектом-конкурентом (товаром, работой, услугой), так и в отношении неограниченного круга хозяйствующих субъектов-конкурентов и (или) их товаров.

При этом некорректное сравнение может быть двух видов: как негативным (иметь цель принизить товаров конкурента, превознося свои), так и позитивным (не ослабляет репутацию товара конкурента, а наоборот, использует ее).

Кроме того, некорректное сравнение может быть построено с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута.

В настоящем случае, использование в спорной рекламе выражения "Самый титулованный в мире односолодовый шотландский виски" направлено на распространение позитивной информации в отношении рекламируемого виски путем некорректного сравнения с другими аналогичными товарами.

По мнению Комиссии Московского УФАС России, сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, является некорректным сравнением.

При этом, при наличии такого сравнения в форме использования слов в превосходной степени при отсутствии в рекламе прямого сравнения с конкретными товарами конкурентов (прямого их поименования), представляется возможным сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае сравнение производиться со всеми другими представленными на данном рынке лицами, осуществляющими аналогичную деятельность (оказывающими услуги общественного питания, услуги баров, кафе и т.п.).

Согласно пункту 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

Вместе с тем, ООО "Медиа Альянс" представлены документы, подтверждающие изложенные в рекламе обстоятельства, а именно наличие у виски "Glenfiddich" множества наград на различных конкурсах и выставках с сравнении с иными марками односолодового шотландского виски.

Кроме того, Комиссией также оценен тот факт, что в контексте такой продукции как виски, словосочетание "самый титулованный" не может восприниматься потребителями иначе, как имеющий большее количество наград среди аналогичных товаров.

Таким образом, в настоящем случае установлено наличие в рекламе критерия, по которому проводится сравнения виски "Glenfiddich" с виски иных тарговых марок.

Кроме того рекламодателем ООО "Медиа Альянс" в материалы дела представлены документы, подтверждающие указанное утверждение, а равно изложенные в рекламе сведения являются объективно достоверными, пока не будет доказано иное. На момент принятия настоящего решения свидетельства недостоверности рассматриваемой информации отсутствуют.

Следовательно, в рекламе виски "Glenfiddich" отсутствует нарушение пункта 1 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 3 статьи 21 Закона о рекламе, реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Согласно представленным в Московское УФАС России фотографиями рассматриваемой рекламы, предупреждение о чрезмерном потреблении алкогольной продукции отсутствует.

Лицами, участвующими в деле, факт нарушения указанной нормы законодательства Российской Федерации о рекламе не оспаривается.

На основании изложенного, Комиссией Московского УФАС России в рекламе виски "Glenfiddich", распространяемой с 01.11.2017 по 01.04.2018 в магазине "НЕЗАРУЛЕМ", расположенном по адресу: г. Москва, Орликов пер., д. 5, стр. 1, а также с 28.12.2017 по 30.04.2018 в торговом доме "ГУМ", установлено нарушение части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама виски "Glenfiddich", распространяемая с 01.11.2017 по 01.04.2018 в магазине "НЕЗАРУЛЕМ", расположенном по адресу: г. Москва, Орликов пер., д. 5, стр. 1, а также с 28.12.2017 по 30.04.2018 в торговом доме "ГУМ", является ненадлежащей.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных частью 3 статьи 21 Закона о рекламе, несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителя.

Комиссией Московского УФАС России установлено, что распространение рекламы осуществлялось с 01.11.2017 по 01.04.2018 в магазине "НЕЗАРУЛЕМ", расположенном по адресу: г. Москва, Орликов пер., д. 5, стр. 1, а также с 28.12.2017 по 30.04.2018 в торговом доме "ГУМ". Таким образом, рекламораспространителями рассматриваемой рекламы являются ООО "НЕЗАРУЛЕМ", АО "Торговый Дом ГУМ".

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Исходя из нормативного понятия рекламодателем может являться не только субъект, заинтересованный в продвижении рекламируемого товара на рынке, но и любой другой субъект, который определил непосредственное содержание рекламы, в частности какой именно товар (работу, услугу) рекламировать.

Из материалов дела установлено, что рассматриваемая реклама распространялась на основании договора гражданско-правовых отношений между ООО "НЕЗАРУЛЕМ", АО "Торговый Дом ГУМ" и ООО "Медиа Альянс".

На основании изложенного Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о том, что рекламодателем спорной рекламы является ООО "Медиа Альянс".

Таким образом, ответственность за нарушение части 3 статьи 21 Закона о рекламе в рассматриваемой рекламе "Самый титулованный в мире односолодовый шотландский виски", распространяемой с 01.11.2017 по 01.04.2018 в магазине "НЕЗАРУЛЕМ", расположенном по адресу: г. Москва, Орликов пер., д. 5, стр. 1, а также с 28.12.2017 по 30.04.2018 в торговом доме "ГУМ" несут ООО "НЕЗАРУЛЕМ", АО "Торговый Дом ГУМ" и ООО "Медиа Альянс".

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Между тем, предписание само по себе направлено именно на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, и не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО "НЕЗАРУЛЕМ", АО "Торговый Дом ГУМ" и ООО "Медиа Альянс" предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508,

РЕШИЛА:

1. Признать ООО "НЕЗАРУЛЕМ", АО "Торговый Дом ГУМ" и ООО "Медиа Альянс" нарушившим требования части 3 статьи 21 Закона о рекламе при распространении с 01.11.2017 по 01.04.2018 в магазине "НЕЗАРУЛЕМ", расположенном по адресу: г. Москва, Орликов пер., д. 5, стр. 1, а также с 28.12.2017 по 30.04.2018 в торговом доме "ГУМ" несут ООО "НЕЗАРУЛЕМ", АО "Торговый Дом ГУМ" и ООО "Медиа Альянс" ненадлежащей рекламы виски "Glenfiddich", в которой отсутствует предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления.

2. Выдать ООО "НЕЗАРУЛЕМ", АО "Торговый Дом ГУМ" и ООО "Медиа Альянс" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.