Постановление Федеральной антимонопольной службы от 26 декабря 2018 г. N 4-14.33-2208/00-08-18

<...> рассмотрев протокол и материалы дела N 4-14.33-2208/00-08-18 об административном правонарушении, возбужденного в отношении генерального директора АО "Доминанта-Сервис" <...>, в присутствии представителей генерального директора АО "Доминанта-Сервис" <...>,

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Люми" (далее - Заявитель) является производителем лекарственного препарата - витаминного комплекса "АЕВИТ", в состав которого входит альфа-токоферола ацетат (Витамин Е) и ретинола пальмитат (Витамин А). Лекарственный препарат имеет регистрационное удостоверение от 21.11.2008 Р N 001776/01-2002. Введение в гражданский оборот подтверждается образцами продукции с приложением кассовых чеков.

Кроме Заявителя лекарственный препарат - витаминный комплекс "АЕВИТ" производят и реализуют также:

- ЗАО "Алтайвитамины" (регистрационное удостоверение N ЛСР-005750/08);

- ОАО "Марбиофарм" (регистрационное удостоверение N ЛП-002589);

- ЗАО "Фармацевтическое предприятие "МЕЛИГЕН" (регистрационное удостоверение N ЛП-002467);

- УП "Минскинтеркапс" (Республика Беларусь, регистрационное удостоверение N П N 015142/01.

Из инструкций по применению лекарственного препарата для медицинского применения "АЕВИТ" следует, что он применяется при комбинированном авитаминозе А и Е, а также в комплексной терапии поражений и заболеваний кожи, сопровождающихся нарушением трофики тканей (псориаз, некоторые формы экземы, ихтиоз, себорейный дерматит).

Вместе с тем, исходя из представленных вместе с заявлением образцов, в гражданском обороте на территории Российской Федерации имеются биологически активные добавки к пище (БАД) с тождественным наименованием "АЕВИТ" производства:

- ООО "Мирролла", свидетельство о государственной регистрации RU.77.99.11.003.Е.010533.11.14 от 11.11.2014;

- ООО "Алина Фарма", свидетельство о государственной регистрации RU.77.99.11.003.Е.008915.10.14 от 06.10.2014;

- ЗАО "Эвалар", свидетельство о государственной регистрации RU.77.99.88.003.Е.004080.09.16 от 15.09. 2016;

- ООО "Квадрат-С", свидетельство о государственной регистрации RU.77.99.32.003.Е.004480.10.16 от 05.10.2016;

- АО "РеалКапс", свидетельство о государственной регистрации RU.77.99.88.003.Е.04656.10.16 от 14.10.2016;

- ЗАО "ДОМИНАНТА-СЕРВИС" (импортер), свидетельство о государственной регистрации KZ.16.01.98.003.Е.000053.01.16 от 12.01.2016;

- ООО "БИОФАРМРУС", свидетельство о государственной регистрации KZ.16.01.78.003.Е.004029.02.15 от 24.02.2015;

- ЗАО "Фармацевтическое предприятие "МЕЛИГЕН", свидетельство о государственной регистрации RU.77.99.88.003.Е.008260.08.15 от 03.08.2015;

- ООО "Внешторг Фарма", свидетельство о государственной регистрации N RU.77.99.11.003.Е.009486.11.13 от 27.11.2013;

- ЗАО "ПФК Обновление", свидетельство о государственной регистрации N RU.77.99.88.003.Е.001809.04.16 от 22.04.2016.

Оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", согласно части 1 статьи 13 которого лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Лекарственные препараты не являются тождественными с биологически активными добавками, в том числе вследствие различий в составе действующих веществ, показаниях, требованиях к производству, качеству, эффективности и безопасности указанных товаров.

БАДы одноименного названия с зарегистрированным в установленном порядке лекарственным препаратом "АЕВИТ" не могут иметь необходимого лечебного эффекта, на который рассчитывают, как врач, прописывающий прием указанного препарата, так и пациент, принимающий такое средство. При этом, несмотря на разницу в количественном составе, рекомендации по применению БАДов "АЕВИТ" единообразны: взрослым и детям, достигшим 14-летнего возраста, по 1 капсуле в день во время еды.

С учетом того, что и лекарственный препарат, и одноименная БАД продаются в аптеках безрецептурно, упаковки БАДов содержат аналогичную с лекарственным препаратом информацию, потребителю, не имеющему специальных навыков, затруднительно отличить лекарственный препарат от БАДа, и тем более оценить количественный состав средства применительно к ожидаемому лечебному эффекту. В связи с этим велика вероятность не только отсутствия ожидаемого лечебного эффекта, но и возможность ухудшения течения болезни.

Результаты социологического опроса, представленного Заявителем, показывают, что для потребителей нет существенной разницы между БАДом и его свойствами и витаминами - лекарственным препаратом и его свойствами, что обусловлено одинаковым наименованием, указывающим на качественный состав - витамины А и Е.

Готовность потребителя перейти к покупке БАДа вместо лекарственного препарата подтверждается представленной Заявителем статистикой падения выручки от продажи лекарственного препарата "АЕВИТ": выручка в 2015 году составила 143 217 074 рублей, в 2016 году - 110 413 824 году. В 2017 году все сетевые аптеки в Санкт-Петербурге и Ленинградской области вообще прекратили закупать витамины "АЕВИТ" со ссылкой на большой объем закупленных БАДов с аналогичным наименованием.

Отказы аптек от закупки лекарственного препарата объясняется отсутствием государственного регулирования цен на БАДы и парафармацевтику. Таким образом, аптечным учреждениям выгоднее реализовывать БАДы, при установлении розничной цены на которые они ничем не ограничены, чем лекарственный препарат, розничная надбавка на который ограничена.

При этом производство БАДов с тождественным наименованием существенно дешевле, чем производство лекарственного препарата. Прежде всего, производители БАДов не обязаны, в отличие от производителей лекарственных препаратов, использовать зарегистрированные Минздравом России фармацевтические субстанции и могут заменить их более дешевыми химическими веществами, которые являются безопасными для здоровья потребителей, но могут не обладать качеством и свойствами фармацевтической субстанции.

Используя известное с советского периода наименование "АЕВИТ", производители одноименных БАДов сознательно вводят потребителей в заблуждение в отношении тождественности лекарственного препарата и биологически активной добавки к пище.

Вместе с тем, на товарном рынке биологически активных добавок к пище присутствуют производители, которые используют торговые наименования БАДов, не являющиеся тождественными зарегистрированному лекарственному препарату, но тем не менее указывающие на состав БАДа:

- БАД "Витамины А и Е" "БЛАГОМАКС" производства ООО "ВИС";

- БАД "АЕ Витамины форте" производства ООО "Фармгрупп".

Исходя из указанных выше обстоятельств, АО "ДОМИНАНТА-СЕРВИС" (далее также - Общество) было направлено предупреждение ФАС России от 16.11.2017 N ИА/79925/17 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Общество обратился в ФАС России с ходатайством о продлении срока исполнения предупреждения на 6 месяцев, мотивировав указанное ходатайство необходимостью реализации товарных остатков БАД "АЕВИТ" в количестве 157 632 штук во избежание негативных финансовых последствий для Общества.

Письмом ФАС России от 25.12.2017 N ИА/91084/17 Обществу было отказано в продлении срока исполнения предупреждения. В установленный срок предупреждение исполнено не было.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В силу пункта 1 статьи 14.2 Закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 части 4 Закона "О защите конкуренции", присутствуют в действиях Ответчика:

1. Направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности над конкурентом выразилась в использовании при введении в гражданский оборот биологически активной добавки к пище (БАД) "АЕВИТ" наименования, тождественного наименованию зарегистрированного в установленном законом порядке лекарственного препарата "АЕВИТ", являющегося витаминным комплексом, разработанным советскими учеными и известным с 70-х годов прошлого века.

2. Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

3. Указанные действия Общества способны причинить убытки конкурентам, вводящим в гражданский оборот аналогичные БАДы, но не использующим в их торговых наименованиях обозначение, тождественное с наименованием лекарственного препарата, известного с советского периода времени.

Письмом от 24.01.2018 N 1853/4 (вх. ФАС России N 12611/18 от 29.01.2018) АО "ДОМИНАНТА-СЕРВИС" сообщило, что требования, содержащиеся в предупреждении ФАС России, исполнены.

Решением Комиссии ФАС России от 16.04.2018 N АК/26883/18 о нарушении антимонопльного законодательства действия АО "ДОМИНАНТА-СЕРВИС" (ИНН: 7714122399; ОГРН: 1027739427462; адрес: 142100, Московская обл., г. Подольск, ул. Комсомольская, д. 1, литера Щ, пом. 223), выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации биологически активной добавки к пище (БАД) с наименованием "АЕВИТ", тождественным наименованию зарегистрированного в установленном законом порядке лекарственного препарата, нарушающими часть 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

У генерального директора АО "Доминанта-Сервис" имелась возможность не вводить в гражданский оборот на территории Российской Федерации биологически активные добавки к пище (БАД) с наименованием "АЕВИТ", тождественным наименованию зарегистрированного в установленном законом порядке лекарственного препарата. Таким образом, вина генерального директора АО "Доминанта-Сервис" в совершенном административном правонарушении установлена.

Факт совершения административного правонарушения подтверждается решением Комиссии ФАС России от 16.04.2018 по делу N 1-14-12/00-08-18 о нарушении антимонопольного законодательства, протоколом об административном правонарушении от 19.12.2018 N 4-14.33-2208/00-08-18, а также другими материалами дела.

Решая вопрос о виде и размере административного наказания, учитывается характер совершенного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, смягчающие и отягчающие административную ответственность обстоятельства.

Обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность генерального директора АО "Доминанта-Сервис" за совершенное административное правонарушение, не установлено.

Малозначительность в совершенном генерального директора АО "Доминанта-Сервис" - административном правонарушении не установлена. Таким образом, основания для освобождения генерального директора АО "Доминанта-Сервис" от административной ответственности согласно статье 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 4.2, частью 1 статьи 14.33, статьей 23.48, статьей 29.7, статьей 29.9 КоАП РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

1. Применить к генеральному директору АО "Доминанта-Сервис" <...> меры административной ответственности в виде штрафа за недобросовестную конкуренцию в размере 12 000 (двенадцати тысяч) рублей.

2. Сумму штрафа надлежит уплатить по следующим реквизитам:

Получатель: Межрегиональное операционное УФК (для ФАС России л/с 04951001610)

ИНН 7703516539 КПП 770301001

КБК 161 1 16 02010 01 6000 140

ОКТМО 45380000

Банк получателя: Операционный департамент Банка России г. Москва

БИК 044501002

Расчетный счет 40101810500000001901

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в арбитражный суд по месту рассмотрения дела в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

Копию документа, подтверждающего уплату административного штрафа, лицо, привлеченное к административной ответственности, направляет должностному лицу, вынесшему постановление.

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок, влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного штрафа, но не менее одной тысячи рублей либо административный арест на срок до пятнадцати суток.