Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 25 декабря 2018 г. N 79/18

Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: И.В. Волохина - заместитель руководителя управления - начальник отдела рекламы;

члены комиссии: Ю.В. Виногорова - главный специалист-эксперт отдела рекламы;

В.Ю. Строгин - главный специалист-эксперт отдела рекламы

М.О. Хрипченко - ведущий специалист-эксперт отдела рекламы,

рассмотрев дело N79/18, возбужденное по факту выдачи администрацией г.Бердска "Предписания N46 от 07.06.2018 г. о демонтаже рекламной конструкции, установленной без разрешения на территории г.Бердска" (далее - предписание) с нарушением Федерального закона от 13.03.2006 г. N38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"),

в присутствии:

лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе: администрация г.Бердска (ул. Максима Горького, д.9, г. Бердск, Новосибирская область, 633010) - представитель ...,

в отсутствии:

заявителя: индивидуальный предприниматель Сметанина Т.И. ("_"), уведомлен надлежаще,

УСТАНОВИЛА:

В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление ИП Сметаниной Т.И. (вх. N5253э от 25.09.2018 г.) по факту выдачи администрацией г.Бердска предписания с нарушением ФЗ "О рекламе".

По результатам рассмотрения заявления Новосибирским УФАС России возбуждено данное дело.

В соответствии с материалами, спорные рекламные конструкции размещаются по адресу: ул. Промышленная, 1, г. Бердск, Новосибирская область, баннер N1 на фасаде нежилого здания на уровне второго этажа, содержащий следующую информацию:

- "производственная компания СОЮЗ Ритуальные товары www.lenty-venki.ru "_" ленты, венки, цветы искусственные оптом и в розницу 633010, Новосибирская область, г.Бердск, ул. Промышленная, д.1, ИП Сметанина Т.И., ИНН 544507117806, график работы: ПН-ПТ с 8:00 до 17:00, СБ-ВС выходной";

баннер N2 расположен на торцевой глухой стене здания и содержит следующую информацию:

- "производственная компания СОЮЗ Ритуальные товары ленты, венки, цветы искусственные оптом и в розницу www.lenty-venki.ru "_"633010, Новосибирская область, г.Бердск, ул. Промышленная, д.1, ИП Сметанина Т.И., ИНН 544507117806, график работы: ПН-ПТ с 8:00 до 17:00, СБ-ВС выходной".

В соответствии с пояснениями администрации г. Бердска, согласно п.11.1 раздела 11 Правил распространения наружной рекламы и информации в городе Бердске, утвержденных решением Совета депутатов г. Бердска от 25.08.2016 N 764 демонтаж рекламных конструкций производится в порядке и по основаниям, установленным Законом "О рекламе".

Специалистами отдела рекламы администрации г. Бердска в ходе выездной проверки был установлен факт размещения рекламных конструкций (баннеры - 2шт) ИП Сметаниной Т.И. без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. 08.06.2018 в адрес администрации г. Бердска поступило письмо от ИП Сметаниной Т.И. о том, что данные баннеры являются информационными вывесками и для их размещения согласование не требуется.

С представителем ИП Сметаниной Т.И. представителем администрации г.Бердска был составлен телефонный разговор с разъяснением о нарушениях ФЗ "О рекламе", а также пп. 8 п.3.1 раздела 3 Правил распространения наружной рекламы и информации в городе Бердске:

- согласование вывески не требуется, если это - вывеска хозяйствующего субъекта площадью не более 4 кв. м, содержащая информацию согласно статье 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N2300-1 "О защите прав потребителей" (фирменное наименование (наименование) организации, место ее нахождения (адрес), режим ее работы; информация о государственной регистрации индивидуального предпринимателя и наименовании зарегистрировавшего его органа), если имеется - с изображением их товарных знаков или знаков обслуживания, зарегистрированных в порядке, установленном законодательством, либо коммерческого обозначения, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории, располагаемая у входа в помещение, занимаемое хозяйствующим субъектом.

В пункте 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. В этой связи при оценке того, обладает ли вывеска рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что при применении п.1 ст.3 этого Закона следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 ГК РФ, статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", статьей 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов", статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей" и т.д.

Системное толкование указанных норм права дает основание считать о наличии различных оснований для размещения информации: реклама, соответствующая требованиям п.1 ст.3 Закона о рекламе, целью которой является формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а также иные информационные конструкции размещаются по инициативе и волеизъявлению заинтересованных в этом лиц, а информация, содержащая сведения, прямо предусмотренные Законом о защите прав потребителей, размещается в силу требований этого Закона.

Однако, по мнению администрации г. Бердска, спорная конструкция не является вывеской, поскольку превышает допустимые для информационной вывески размеры.

Так, в соответствии с п.п. 3.1 Правил распространения наружной рекламы и информации на территории города Бердска, утвержденных решением Совета депутатов г. Бердска от 25.08.2016 N764, определен перечень информационных конструкций, размещаемых на территории города Бердска без получения разрешения на их установку и эксплуатацию, не содержащие сведений рекламного характера:

Конструкция, содержащая информацию управления дорожным движением и дорожного ориентирования согласно правилам дорожного движения;

Конструкция, содержащая информацию ориентирования в городской среде, включающая в себя строительные и почтовые номера зданий, знаки остановок и расписание движения пассажирского транспорта, схемы ориентирования в городе, размещаемые соответствующими городскими службами;

Конструкция, содержащая информацию о проведении строительных, дорожных, аварийных работ, размещаемая в целях безопасности и информирования населения;

Надписи и обозначения, содержащие информацию о внутригородских объектах, мемориальные доски;

Праздничное некоммерческое (без использования наименований организаций и их логотипов) оформление города Бердска - различного рода декоративные элементы (мягкое стяговое оформление, флаги, световые установки, перетяжки, настенные панно, гирлянды и другие), производимые по тематическим планам в соответствии с правовыми актами администрации города Бердска;

Информационная табличка площадью не более 2 кв. м (с информацией, предназначенной для извещения неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении хозяйствующего субъекта, его фирменном наименовании (согласно статье 54 Гражданского кодекса Российской Федерации), профиле работы), располагающаяся на фасаде здания в пределах помещений, занимаемых хозяйствующим субъектом;

Учрежденческая доска (с информацией о полном зарегистрированном наименовании организации и ее ведомственной принадлежности и режиме работы), размещаемая в обязательном порядке при входе в организацию. Учрежденческие доски должны иметь площадь не более 2 кв. м;

Вывеска хозяйствующего субъекта площадью не более 4 кв. м, содержащая информацию согласно статье 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (фирменное наименование (наименование) организации, место ее нахождения (адрес), режим ее работы; информация о государственной регистрации индивидуального предпринимателя и наименовании зарегистрировавшего его органа), если имеется - с изображением их товарных знаков или знаков обслуживания, зарегистрированных в порядке, установленном законодательством, либо коммерческого обозначения, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории, располагаемая у входа в помещение, занимаемое хозяйствующим субъектом.

Согласно п.п. 3.2 указанных Правил размещение иных информационных конструкций не допускается. В случае самовольной установки информационной конструкции, не являющейся рекламной конструкцией и не предусмотренной пунктом 3.1 настоящих Правил, указанная информационная конструкция подлежит демонтажу на основании предписания администрации города Бердска о прекращении нарушения порядка установки и эксплуатации информационных конструкций в порядке, предусмотренном настоящими Правилами.

Визуально сотрудником администрации г.Бердска установлено, что спорные баннеры имеют размеры примерно 2,5x3,5 (8,75 кв.м.).

Таким образом, ИП Сметаниной Т.И. были нарушены положения п.п.8 п.3.1 Правил распространения наружной рекламы и информации на территории города Бердска, и администрацией г. Бердска законно и обоснованно (на основании п.п. 3.2 Правил) было выдано предписание о демонтаже рекламной конструкции.

В связи с чем в действиях администрации г. Бердска не содержится признаков нарушения законодательства о рекламе.

По истечении срока действия предписания специалистами отдела рекламы администрации г.Бердска была проведена повторная проверка, в ходе которой выявлено, что собственник рекламной конструкции не устранил нарушения. По данному делу 17.08.2018 г. материалы направлены в административно-техническую инспекцию для привлечения к административной ответственности собственника рекламных конструкций.

Новосибирским УФАС России доводы администрации г.Бердска рассмотрены и не приняты по следующим основаниям.

В соответствии с ч.ч.9,10 ст.19 ФЗ "О рекламе":

- установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в ч.5,6,7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции;

- установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

В соответствии с п.1 ст.3 ФЗ "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, не отвечающая признакам, содержащимся в указанном понятии рекламы, не может быть признана рекламой, на такую информацию, а также на порядок ее размещения, не распространяются положения ФЗ "О рекламе".

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, к которому направлено внимание и формируется интерес, не признается рекламой.

Согласно статье 3 ФЗ "О рекламе" под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с ч.1,3 ст.455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота. Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Ч.1 ст. 467 ГК РФ установлено, что если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Таким образом, системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может выступать тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке, в том числе в случае размещения такой информации на рекламных конструкциях.

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, в том числе наименования организации, названий товаров (работ, услуг), средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных, не направленная на их продвижение на рынке и не формирующая интереса к ним, не является рекламой, поскольку такая информация не содержит объекта рекламирования.

В случае размещения на фасаде торгового объекта или магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, пейзаж, бутылка вина, пивная кружка, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков, характеристики, цены указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке.

Согласно п.5 ч.2 ст.2 ФЗ "О рекламе" данный Закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Так, информация, которая не содержит названия или характеристик товаров, товарных знаков, иных средств индивидуализации товаров, наименования юридических лиц, в том числе организации, на входе/выходе в которую установлены конструкции, не является рекламой, поскольку такая информация не содержит указания на объект рекламирования, соответственно, требования ФЗ "О рекламе" на такую информацию не распространяются.

Информация, обязательная к размещению в силу закона или обычая делового оборота, не признается рекламой.

В соответствии с п.2 ч.2 ст.2 ФЗ "О рекламе" данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Кроме того, согласно п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N58 от 08.10.2012 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

При этом не является рекламой размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В соответствии с п.18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том числе с использованием товарного знака.

Согласно ч.1 ст.9 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует цели, отличные от цели рекламы - привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, и не может рассматриваться как реклама.

С учетом положений п.1 ст.9 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе выполненного с использованием товарного знака или его части, адреса и режима работы организации относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей", следовательно, такая информация не может рассматриваться в качестве рекламы, независимо от манеры ее исполнения.

Указание в месте нахождения предприятия коммерческого обозначения, в том числе несовпадающего с наименованием организации, также предназначено для идентификации предприятия (например, магазина) для потребителей и не является рекламой.

Кроме того, указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (в данном случае - универсам) может быть признано обычаем делового оборота, соответственно, на конструкции с такой информацией нормы ФЗ "О рекламе" не распространяются.

Конструкция признается размещенной в месте нахождения организации в случае размещения на фасаде здания непосредственно рядом со входом в здание, в котором находится организация, либо в границах окон помещения, в котором осуществляет свою деятельность соответствующая организация, а также непосредственно над оконными проемами или под оконными проемами такого помещения, либо в пределах участка фасада здания, являющегося внешней стеной конкретного помещения в здании, в котором осуществляет свою деятельность соответствующая организация.

При этом в силу п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N58 от 08.10.2012 то обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Так, не является рекламой указание на конструкции в месте нахождения организации только ее наименования без указания адреса и режима работы такой организации или профиля ее деятельности.

Заявитель сообщает и подтверждает документально, факт размещения производственных цехов в помещении по указанному адресу общей площадью 600кв.м. (согласно договору аренды N3 от 01.01.2018 г., фотоизображениям).

Таким образом, текст, содержащийся на баннерах, носит справочно-информационный характер и не является рекламным. Требования ФЗ "О рекламе" на такую информацию не распространяются.

При этом Администрацией г. Бердска выдано предписание N46 от 07.06.2018 г. о демонтаже рекламной конструкции, установленной без разрешения на территории города Бердска, в связи с установкой и (или) эксплуатацией рекламной конструкции без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на основании ч.10 ст.19 ФЗ "О рекламе", п.11.1 раздела 11 Правил распространения наружной рекламы и информации в г. Бердске.

Для размещения информационных конструкций на фасаде здания, занимаемого организацией, информация о которой содержится на конструкциях, и не содержащих сведений рекламного характера, получения разрешения не требуется.

Нарушения ИП Сметаниной Т.И. ч.ч.9,10 ст.19 ФЗ "О рекламе" отсутствуют.

Таким образом, вышеуказанное Предписание, выданное ИП Сметаниной Т.И., не соответствует части 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Таким образом, Предписание N46 от 07.06.2018 г. о демонтаже рекламной конструкции, установленной без разрешения на территории города Бердска, выданное администрацией г.Бердска, не соответствуют части 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Рассмотрев материалы дела, Комиссия, руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе

РЕШИЛА:

1. Признать не соответствующим законодательству Российской Федерации о рекламе акт органа местного самоуправления - "Предписание N46 от 07.06.2018 г. о демонтаже рекламной конструкции, установленной без разрешения на территории города Бердска", выданный администрацией г.Бердска в отношении Индивидуального предпринимателя Сметаниной Татьяны Ивановны (ИНН 544507117806), поскольку данный акт противоречит ч.10 ст.19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать администрации г.Бердска предписание об отмене "Предписания N46 от 07.06.2018 г. о демонтаже рекламной конструкции, установленной без разрешения на территории города Бердска", выданного администрацией г.Бердска в отношении Индивидуального предпринимателя Сметаниной Татьяны Ивановны (ИНН 544507117806).

Решение изготовлено в полном объеме "09" января 2019 г.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии __________________И.В.Волохина

Члены Комиссии __________________Ю.В. Виногорова

__________________В.Ю. Строгин

__________________М.О. Хрипченко