Определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия от 14 февраля 2019 г. N 010/04/14.32-73/2019

Я, главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов, недобросовестной конкуренции и рекламы Карельского УФАС России Ковалева Ольга Владимировна, рассмотрев решение комиссии Карельского УФАС России от 05 октября 2018 года по делу N03-16/01-2018 о нарушении ООО "Онежснаб" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции")

УСТАНОВИЛА:

Приказом Карельского УФАС России от 12 февраля 2018 года N17 было возбуждено дело N03-16/01-2018 по признакам нарушения ООО "Мегаторг Плюс", ИП А., ООО "Все для Ваших детей", ООО "Онежснаб", ООО "Детские программы", ООО "Петроторг+" (далее - ответчики) пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции".

Решением от 05 октября 2018 года по вышеобозначенному делу комиссия Карельского УФАС России признала в действиях ООО "Мегаторг Плюс", ИП А., ООО "Все для Ваших детей", ООО "Онежснаб", ООО "Детские программы", ООО "Петроторг+" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения и участия в нем при проведении государственными заказчиками открытых аукционов на поставку продуктов питания для детей в период 2015-2017 гг.

Поводом для вынесения соответствующего решения послужили изученные комиссией действия ответчиков на предмет заключения и реализации соглашений при участии в открытых аукционах в электронной форме NN: 0306200013415000029, 0306300033515000013, 0306300033516000110,0306200004216000009, 0806300011816000001, 0306200013416000192, 0306200013417000113, 0306300054115000041, 0306300054115000043, 0306300054117000012, 0306300054117000013, 0306300033515000087, 0306300033517000078, 0306300003915000076, 0306300032415000110, 0106300003715000005, 0306300032416000109, 0306300014716000162, 0306300014717000014, 0306300014717000201, 0306500000117000002, 0306300021217000024, 0306300008717000038, 0306300008717000187, 0306300010216000032, 0306300010217000019, 0306300010217000058, 0306300013317000007, 0306200018817000223, 0306300009917000052, 0306200018817000258, 0306300009917000076, 0306200017717000020, 0306300054115000019, 0306300054116000004, 0306300033516000014, 0306300032416000016, 0306300054116000028, 0306300032416000076, 0306300008716000176, 0306300054117000036, 0306300054117000049, 0306300034417000099, 0306200018217000106, 0306300003917000057, 0306300001217000242, 0306300034416000005, 0306300014716000055, 0306300021216000012, 0306300008716000039, 0306200018216000035. При этом было установлено следующее.

Для участия в торгах ООО "Мегаторг Плюс", ИП А., ООО "Всё для Ваших детей", ООО "Онежснаб", ООО "Детские программы", ООО "Петроторг+" постоянно использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса, принадлежащие ООО "Мегаторг Плюс" (IP-адрес 94.143.244.166) и ООО "Петроторг +" (IP-адрес 94.143.245.49).

Вместе с тем предоставление одного IP-адреса, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Участники соглашений при участии в аукционе попеременно осуществляли юридически значимые действия (подача заявок, подача ценовых предложений) с IP-адресов хозяйствующих субъектов-конкурентов. Факт подачи заявки и ценовых предложений с одного динамического IP-адреса свидетельствует об использовании вышеуказанными лицами, являющимися конкурентами, для выхода в сеть интернет одних устройств и возможно только в ходе реализации достигнутых договоренностей, что противоречит основам добросовестной конкуренции, указывая на наличие соглашения.

Характер проведения аукционов, выраженный в подаче заявки на участие в аукционах, подаче ценовых предложений, подписание контракта с одного и того же IP-адреса находит логическое объяснение только лишь в случае, если участники согласовали свои действия, а также были информированы о стратегиях друг друга и выполняли на указанных аукционах согласованный ранее план действий.

При этом у ООО "Онежснаб", ООО "Все для Ваших детей" отсутствуют договоры, заключенные на предоставление услуг связи (интернет), участие в аукционах осуществлялось попеременно с IP-адресов, выделенных ООО "Мегаторг плюс" и ООО "Петротог+", совместно с другими участниками соглашений.

Файлы, содержащиеся в составе заявок в большинстве случаев созданы и изменены одновременно с использованием идентичных учетных записей. Следует отметить, что совпадение свойств файлов заявок участников аукционов, при условии создания их на разных компьютерах, практически невозможно в силу того, что учётная запись - это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам, а имя учетной записи задается пользователем и используется в ходе аутентификации при входе в систему.

Таким образом, совпадение имени учетной записи, создавшей и/или изменившей файл, возможно только в случае их создания на одном устройстве. Использование одной учетной записи при формировании заявок на участие в торгах от разных организаций подтверждается и ее персонификацией.

Кроме того, несколько файлов не просто созданы одним пользователем, но и являются одним и тем же файлом, о чем свидетельствуют контрольные суммы GOST R 34.11-94, вычисленные с помощью программы ViPNet HashCalcrus. При этом:

-заявки, поданные для участия в 5 аукционах, имеют одного пользователя (автор учетной записи);

- заявки, поданные для участия в 15 аукционах, имеют одного пользователя (автор учетной записи) и одного пользователя, сохранившего файл;

- заявки, поданные для участия в 10 аукционах, имеют одного пользователя (автор учетной записи), одного пользователя, сохранившего файл, и общую дату создания;

- заявки, поданные для участия в 12 аукционах, имеют одного пользователя (автор учетной записи), одного пользователя, сохранившего файл, общую дату создания и общее время сохранения файлов;

- заявки, поданные для участия в 6 аукционах, имеют одного пользователя (автор учетной записи), дату создания и время сохранения.

Имена файлов в подавляющем большинстве заявок имеют стилистическую общность, не являющуюся стандартной. При этом по всем случаям общность имен файлов дополняется фактом создания/изменения фалов с использованием одной учетной записи, а в некоторых случаях дополнительно одной датой и временем создания, а именно:

Аукцион N0306200013417000113:

ООО "Мегаторг Плюс" - "ДРБ 1 часть МТ 0306200013417000113";

ООО "Детские программы" - "ДРБ 1 часть ДП 0306200013417000113";

При этом заявки созданы и изменены одним автором.

Аукцион N 0306300054117000012:

ООО "Мегатор Плюс" - "1 часть ГДП 1 МТ молоко 0306300054117000012";

ООО "Детские программы" - "1 часть ГДП 1 ДП молоко 0306300054117000012";

При этом заявки созданы и изменены одним автором, имеют общую дату и время создания.

Аукцион N 0306300054117000013:

ООО "Мегаторг Плюс" - "первая часть ГДП МТ смеси каши 0306300054117000013";

ООО "Детские программы" - "первая часть ГДП ДП смеси каши 0306300054117000013";

При этом заявки созданы и изменены одним автором.

Аукцион N 0306300033517000078:

ООО "Мегаторг Плюс" - "первая часть Медгора смеси, каши Закупка N0306300033517000078 МТ";

ООО "Детские программы" - "первая часть Медгора смеси, каши Закупка N0306300033517000078 ДП";

Заявки созданы и изменены одним автором, имеют общую дату и время создания.

Аукцион N 0306300014717000014:

ООО "Мегаторг Плюс" - "ПЕРВАЯ ЧАСТЬ Кондопога 2 МТ 0306300014717000014";

ООО "Детские программы" - "ПЕРВАЯ ЧАСТЬ Кондопога 1 ДП 0306300014717000014";

При этом заявки созданы и изменены одним автором, имеют общую дату и время создания.

Аукцион N 0306300014717000201:

ООО "Детские программы" - "первая часть Кондопога Закупка N 0306300014717000201 ДП";

ООО "Мегаторг Плюс" - "первая часть Кондопога Закупка N 0306300014717000201 МТ";

Заявки созданы и изменены одним автором, имеют общую дату и время создания.

Аукцион N 0306500000117000002:

ООО "Мегаторг Плюс" - "1 часть РИБ 2 МТ";

ООО "Детские программы" - "1 часть РИБ 1 ДП";

Заявки созданы и изменены одним автором, имеют общую дату создания.

Аукцион N 0306300021217000024:

ООО "Мегаторг Плюс" - "Первая часть Прионежье Закупка N0306300021217000024 МТ";

ООО "Детские программы" - "Первая часть Прионежье Закупка N0306300021217000024 ДП";

Заявки созданы и изменены одним автором.

Аукцион N0306300008717000038:

ООО "Мегаторг Плюс" - "1 часть Сегежа МТ0306300008717000038";

ООО "Детские программы" - "1 часть Сегежа ДП0306300008717000038";

Заявки созданы одним автором, имеют общую дату и время создания.

Аукцион N0306300008717000187:

ООО "Мегаторг Плюс" - "Первая часть Сегежа МТ закупка N 0306300008717000187";

ООО "Детские программы" - "Первая часть Сегежа ДП закупка N 0306300008717000187";

Заявки созданы одним автором.

Аукцион N0306300013317000007:

ООО "Мегаторг Плюс" - "Беломорск 2 МТ";

ООО "Детские программы" - "Беломорск 1 ДП";

При этом заявки созданы и изменены одним автором, имеют общую дату создания.

Аукцион N0306200018817000223:

ООО "Мегаторг Плюс" - "Костомукша МТ 0306200018817000223";

ООО "Детские программы" - "Костомукша ДП 0306200018817000223";

Заявки созданы и изменены одним автором.

Аукцион N0306300009917000076:

ООО "Мегаторг Плюс" - "ПЕРВАЯ ЧАСТЬ Суоярви Закупка N0306300009917000076 - МТ";

ООО "Детские программы" - "ПЕРВАЯ ЧАСТЬ Суоярви Закупка N0306300009917000076 - ДП";

Заявки созданы и изменены одним автором, имеют общую дату и время создания.

Аукцион N0306300054117000036:

ИП А. - "ГДП молоко Андреев 0306300054117000036";

ООО "Детские программы" - "ГДП молоко ДП 0306300054117000036";

Заявки созданы и изменены одним автором, имеют общую дату и время создания.

Аукцион N0306300001217000242:

ИП А. - "Пудож 1 часть Анд. 0306300001217000242";

ООО "Детские программы" - "Пудож 1 часть ДП 0306300001217000242";

ООО "Мегаторг Плюс" - "Пудож 1 часть МТ 0306300001217000242";

Заявки созданы и изменены одним автором.

Аукционы завершились с минимальным снижением начальных (максимальных) цен контрактов. Ответчики участвовали в формировании начальных (максимальных) цен контрактов.

В подавляющем большинстве из вышеописанных аукционов (43 аукциона из 51) ответчиками было подано одно-два ценовых предложения, что привело к минимальному снижению начальной максимальной цены контрактов (например, аукционы: NN0306300033516000110, 0306200013416000192, 0306200013417000113, 0306300054115000041, 0306300054115000043 и т.д.).

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что в подавляющем большинстве аукционов, при формировании начальной (максимальной) цены (далее - НМЦ) контракта, заказчики использовали коммерческие предложения ответчиков. Таким образом, поскольку ответчикам известно, как формируется НМЦ контракта, направляя заказчику коммерческие предложения, предварительно договорившись, участники Соглашений имеют возможность влиять на ее итоговое значение.

Факт совместных действий при подготовке коммерческих предложений, подтверждается, в том числе указанием на отдельных коммерческих предложениях ответчиков одного адреса электронной почты и номеров телефонов (например, аукционы NN0306200018217000106, 0306300008717000187, 0306300008717000038, 0306200018817000223, 0306300001217000242, 0306300009917000052 и др.). Цель подобных действий ответчиков- закрепление единого центра для координации действий при участии в аукционах. При этом выявлена основная тактика поведения обществ - участников соглашения при участии в аукционах, заключающаяся в следующем.

Для определения НМЦ контракта сведения в подавляющим большинстве предоставлялись ответчиками. При этом в самой процедуре аукциона принимали участие эти же участники (в редких случаях участник, состоящий в одной с ними группе лиц), предложения в ходе аукциона либо подавались с минимальным шагом снижения (0,5%), либо не подавались вообще, т.е. ответчики отказывались от конкурентной борьбы. Ответчики в некоторых случаях имели возможность снижения цены до уровня, предложенного в коммерческих предложениях при определении НМЦ, но не делали этого.

По информации, предоставленной ООО "Компания Тензор", доверенности от пяти хозяйствующих субъектов - участников Соглашений (ООО "Детские программы", ООО "Все для Ваших детей", ИП А., ООО "Мегаторг Плюс", ООО "Петроторг+") для получения сертификата ключа подписи Пользователя, средств криптографической защиты были выданы на одно и тоже лицо - С. С. в 2015-2017 годах от имени хозяйствующих субъектов получал сертификаты ключей электронной подписи. В соответствии с требованиями Федерального Закона от 06 апреля 2011 года N61-ФЗ "Об электронной подписи" информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью.

6. По данным представленным кредитными организациями ООО "Петроторг+" имеет финансовые отношения со всеми хозяйствующими субъектами - участниками соглашений. В 2015-2017 годах ответчики по делу регулярно производили операции по переводу денежных средств ООО "Петроторг+".

При этом прослеживается тенденция: чем большее количество из рассматриваемых аукционов выиграл ответчик, тем большую денежную сумму он перевел ООО "Петроторг+".

Помимо прочего заключение между ответчиками устного антиконкурентного соглашения подтверждается заявлением группы лиц в составе ООО "Детские программы" и ООО "Петроторг+" о заключении недопустимого соглашения, из которого следует, что в феврале 2015 года ООО "Детские программы" и ООО "Петроторг+" вступили в устное соглашение с компаниями-конкурентами ООО "Мегаторг плюс" и ИП А., а также с группой лиц в составе ООО "Все для Ваших Детей" и ООО "Онежснаб". Предметом соглашения являлась договоренность не конкурировать между собой с учетом заранее достигнутой договоренности о том, кто из сторон соглашения предложит "последнюю" цену в аукционе. В ходе реализации данного соглашения стороны заранее договаривались о составе участников того или иного аукциона (из числа ответчиков), о максимальном уровне снижения от размера начальной максимальной цены аукциона для конкретного хозяйствующего субъекта, с целью признания его победителем аукциона. При этом ООО "Детские программы" и ООО "Петроторг+" в заявлении указали, что они в сентябре 2017 года отказались от дальнейшего исполнения данного антиконкурентного соглашения.

Таким образом, всего ответчики приняли участие в 51 открытом аукционе в электронной форме, общая начальная максимальная цена контрактов которых составила 74 229 959 руб. 71 коп. Общая сумма заключенных контрактов 68 744 757 руб. 53 коп. При этом ИП А. победителем аукционов не становился.

Вышеизложенные доводы позволили признать действия ИП А. недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством и квалифицируемыми как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции".

В силу части 1 статьи 37 ФЗ "О защите конкуренции" за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При этом примечанием статьи 2.4. КоАП РФ определено, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Согласно выписке из Реестра индивидуальных предпринимателей А. прекратил свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя с 17 июля 2018 года. Вместе с тем здесь необходимо отметить следующее.

В силу части 1 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. (часть 1 статьи 19 ГК РФ).

Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений в соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ являются граждане и юридические лица. Таким образом, государственная регистрация гражданина в качестве индивидуального предпринимателя не приводит к созданию нового участника гражданских правоотношений. Стороной обязательств, возникающих при осуществлении гражданином предпринимательской деятельности, и обязательств, возникающих из отношений, не связанных с предпринимательской деятельностью, является одно и то же физическое лицо.

Основным последствием государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя является то, что к предпринимательской деятельности такого лица применяются правила ГК РФ, регулирующие деятельность коммерческих организаций, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения (часть 3 статьи 23 ГК РФ). Однако вне зависимости от такой регистрации к сделкам, совершенным гражданином в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, суд может применить правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (часть 4 статьи 23 ГК РФ). Обязательство, согласно части 1 статьи 407 ГК РФ, прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. Так, обязательство юридического лица может быть прекращено его ликвидацией (статья 419 ГК РФ). В отношении обязательств индивидуального предпринимателя аналогичного правила не установлено. Ни ГК РФ, ни иными нормативными правовыми актами не предусмотрено такого основания прекращения обязательств, возникших у гражданина в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, как прекращение осуществления им такой деятельности. Согласно статье 24 ГК РФ гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом (независимо от того, используется ли оно в предпринимательской деятельности), за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание.

Таким образом, правовые последствия прекращения государственной регистрации юридического лица и гражданина в качестве индивидуального предпринимателя различны, а государственная регистрация прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя не может быть приравнена по своим правовым последствиям к смерти физического лица (статья 418 ГК РФ). В связи с этим гражданин продолжает оставаться обязанным по обязательствам, возникшим у него в период осуществления предпринимательской деятельности, и после государственной регистрации прекращения осуществления им предпринимательской деятельности

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушении, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. При этом часть 2 названной статьи предусматривает, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Изученные комиссией антимонопольного органа аукционы проводились в период с 2015 года по 2017 год. Согласно редакции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, действовавшей до 28 апреля 2017 года, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет. Новая редакция статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17 апреля 2017 года N74-ФЗ (начало действия с 28 апреля 2017 года) конкретизирует субъектный состав таких правонарушений. Данная норма предусматривает ответственность за соглашения в конкретной сфере общественных отношений, связанной с проведением торгов, выделяя самостоятельную часть статьи 14.32 КоАП РФ.

Так, часть 2 статьи 14.32 КоАП предусматривает ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет.

Таким образом, вид и мера ответственности в отношении должностных лиц не меняется, применению подлежит действующая редакция статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу нормы части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.311-14.33 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Указанные данные являются достаточными для возбуждения дела об административном правонарушении.

Руководствуясь статьями 23.48, 28.1, 28.7 КоАП РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

1. Возбудить в отношении А. дело об административном правонарушении N010/04/14.32-73/2019 по факту нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

2. Провести административное расследование.

3. В соответствии со статьей 26.10 КоАП РФ А. надлежит в трехдневный срок со дня получения настоящего определения представить в адрес Карельского УФАС России следующие документы и сведения:

- о дате и месте рождения, адресе регистрации и проживания, паспортные данные;

-объяснения и иные имеющиеся необходимые документы для рассмотрения по существу вменяемого правонарушения.

4. А. явиться 12 марта 2019 года в 12 часов 30 минут по адресу: г.Петрозаводск, наб. Варкауса, 1 а, каб. 520 для дачи объяснений по факту нарушения, а также для составления и подписания протокола об административном правонарушении либо направить представителя с надлежащим образом оформленными полномочиями на участие в административном производстве по делу N010/04/14.32-73/2019, со всеми правами, предусмотренными статьей 25.5 КоАП РФ.

Неявка в указанный срок будет расценена как отказ от подписания протокола.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Согласно части 4 статьи 25.5 КоАП РФ защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

При себе иметь документ, удостоверяющий личность, а также документ, удостоверяющий служебное положение.

Главный специалист-эксперт отдела антимонопольного

контроля хозяйствующих субъектов, недобросовестной

конкуренции и рекламы О.В. Ковалева