Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 8 февраля 2019 г. N 4-19.5-1909/77-18

Заместитель руководителя Московского УФАС России ________, рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении в отношении государственного автономного образовательного учреждения дополнительного профессионального образования города Москвы "Московский центр качества образования" (ОГРН: 1057747053320; далее - ГАОУ ДПО МЦКО, учреждение) по признакам правонарушения, предусмотренного ч. 7.2 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ)

в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя учреждения, направившего защитников ________, действующего на основании доверенности от 12.10.2018 N 77 АВ 9117960, ____________, действующего на основании доверенности от 19.02.2018 N Д-12/2018, _____________ от 17.12.2018 N Д-88/2018.

в присутствие представителя акционерного общества "АККОРД ПОСТ", ______________, действующего на основании доверенности от 01.02.2018 N 159,

УСТАНОВИЛ:

Московским УФАС России в рамках реализации полномочий, возложенных на антимонопольный орган в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), было рассмотрено дело N 1-00-1620/77-18 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров по жалобе акционерного общества "АККОРД ПОСТ" (далее - общество) на действия учреждения при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по тиражированию диагностических материалов для проведения диагностики по заявкам образовательных организаций в Москве в ноябре, декабре 2018 года за реестровым номером извещения в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) 31806841186. По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом было принято решение от 18.09.2018 о нарушении учреждением п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Предписанием от 18.09.2018 учреждению было указано на необходимость возвращения всем участникам ранее поданных заявок на участие в закупке с указанием о возможности повторной подачи заявки; внесения изменений в закупочную документацию с учётом решения от 18.09.2018 по делу N 1-00-1620/77-18; продления срока приема заявок на участие в закупке таким образом, чтобы он составлял не менее 15 (Пятнадцати) дней с момента размещения информации о внесении изменений в закупочную документацию до даты окончания приема заявок; размещения информации о вышеуказанных изменениях в ЕИС; размещения в ЕИС информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке, новой дате рассмотрения заявок на участие в закупке и подведения итогов закупки.

При этом исполнить предписание учреждению надлежало в срок до 10.10.2018 и в срок до 14.10.2018 сообщить уполномоченному органу о судьбе вынесенного им акта.

Должностное лицо учитывает, что представитель учреждения присутствовал при оглашении решения 18.09.2018 и о выдаче обязательного к исполнению предписания был осведомлен.

Названное предписание зарегистрировано за исх. N 45460/18 от 21.09.2018.

Как следует из материалов дела и не оспаривается учреждением, последнее внесло изменения в закупочную документацию, сообщив об этом письмом от 09.10.2018 N б/н.

Вместе с тем считать, что предписание исполнено не представляется возможным.

Выдача антимонопольным органом предписания направлена на восстановление нарушенных прав в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Кроме того, поскольку деятельность антимонопольного органа относится к сфере публичного права, предписания названного органа направлены на восстановление законности в регулируемой сфере правоотношений.

Согласно ч. 1 ст. 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о защите конкуренции неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Согласно ч. 4 ст. 51 Закона о защите конкуренции под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства.

Частью 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ установлена ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Санкцией упомянутой нормы предусмотрена административная ответственность в виде административного штрафа, - для юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Родовым объектом вмененного правонарушения является установленный и охраняемый нормативными правовыми актами порядок в сфере управления, видовым - охраняемый порядок в сфере исполнения ненормативных актов уполномоченных государственных органов, а непосредственным - установленный и охраняемый нормативными актами порядок в сфере исполнения ненормативных актов антимонопольного органа в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Виновные действия (вина, объективная сторона правонарушения) учреждения состоит в игнорировании требований ст. 51 Закона о защите конкуренции - неисполнении предписания Московского УФАС России от 18.09.2018 по делу N 1-00-1620/77-18.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, должностное лицо учитывает, что у учреждения имелась возможность соблюдения требований закона, но с ее стороны не только не было предпринято каких-либо мер по соблюдению таких требований, но напротив, умышленно были совершены действия для создания невозможности исполнить предписание.

Должностное лицо определяет местом совершения правонарушения г. Москва, место нахождения заказчика (г. Москва, Семеновская пл. д. 4).

Время совершения правонарушения - 11.10.2018 - день, следующий за днем, в который требовалось исполнить требования государственного органа.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, должностное лицо учитывает, что у учреждения имелась возможность соблюдения требований закона, но с ее стороны не только не было предпринято каких-либо мер по соблюдению таких требований, но напротив, умышленно были совершены действия для создания невозможности исполнить предписание.

Согласно ч. 1 ст. 25.2 КоАП РФ потерпевшим является физическое лицо или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред.

Поскольку общество не получило того, что могло бы получить при добросовестном и законном поведении заказчика, должностное лицо считает, что обществу мог быть причинен имущественный вред, подлежащий компенсации путем частноправовых механизмов защиты. Во всяком случае, права общества действиями юрисдикционного органа, связанными с привлечением заказчика, в отношении которого была подана и рассмотрена жалоба, к административной ответственности, затрагиваются.

В своих объяснениях защитник учреждения указывает на исполнение предписания от 18.09.2018 по делу N 1-00-1620/77-18, ссылается на то, что в закупочную документацию были внесены соответствующие изменения. Однако, согласится с данной позицией не представляется возможным.

Так, из мотивировочной части решения по делу N 1-00-1620/77-18 следует, что в рамках проводимого учреждением открытого конкурса были установлены следующие критерии оценок заявок: "Цена договора" (коэффициент значимости критерия 0,50) и "Опыт участника, связанный с выполнением работ (оказанием услуг) по тиражированию, комплектованию, упаковке, доставке проверочных и (или) аттестационных (экзаменационных) материалов в городе Москве за последние 2 года до даты подачи заявки на участие в закупке" (коэффициент значимости критерия 0,50).

Таким образом, нестоимостной критерий о наличии опыта оказания услуг носит существенных характер, от количества полученных по нему баллов зависит избрание победителя закупочной процедуры.

При этом фактически учреждение необоснованно оценивает опыт в других регионах ниже, чем в городе Москве. Территория нахождения заказчиков по другим договорам поставки не влияет на уровень квалификации участника Закупки. Наличие данного критерия ведет к ограничению конкуренции, так как участники Закупки, имеющие опыт поставки необходимой продукции в других городах при оценке заявок не получают по критериям Заказчика никаких баллов.

Вместе с тем установленный Заказчиком порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, поскольку сведения об опыте участника Закупки по тиражированию диагностических материалов на территории других субъектов Российской Федерации необоснованно не оцениваются Заказчиком.

Защитник учреждения настаивает на том, что сокращение числа субъектов Российской Федерации обусловлено сложностью оказания данных услуг в г. Москве, необходимостью осуществления оперативной замены товара ненадлежащего качества, а также указывает на социальную значимость данной закупочной процедуры.

Вместе с тем данные доводы не нашли своего документального и нормативного обоснования.

Выполнение работ (оказание услуг) на определенной территории не подтверждает более сложный характер таких работ и не является показателем наибольшей квалификации участника в сравнении с опытом работ на других территориях. Такие выводы подтверждаются судебной практикой (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2015 N 306-КГ14-1616, постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.05.2017 N Ф05-5428/2017 ).

При этом, как усматривается из материалов дела, учреждение изменило указанное положение закупочной документации следующим образом: "Опыт участника, связанный с выполнением работ (оказанием услуг) по тиражированию, комплектованию, упаковке, доставке проверочных и (или) аттестационных (экзаменационных) материалов в городе Москве и Московской области за последние 2 года до даты подачи заявки на участие в закупке" (коэффициент значимости критерия 0,50)".

Таким образом, считать, что нарушения законодательства об осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц были устранены не представляется возможным, поскольку включение в критерий оценки еще одного субъекта Российской Федерации не коим образом не изменяет сути действий заказчика, направленных, как следует из решения по делу N 1-00-1620/77-18, сужение круга потенциальных участников закупочной процедуры без достаточных на то оснований.

Вместе с тем указание дополнительно одного субъекта Российской Федерации в настоящем случае следует рассматривать в качестве лишь способа создать видимость исполнения предписания, поскольку подобное исполнение предписания фактически не устраняет ни причин, ни последствий нарушения Закона о закупках, не восстанавливает публичный порядок проведения таких закупок, не позволят достичь целей, заложенных в Закон о закупках (ст. 1).

Изменение закупочной документации таким образом, не может быть в качестве надлежащего исполнения предписания, поскольку не соответствует не только принципам осуществления закупок лицами со специальной правосубъектностью, но и нарушает установленное Конституцией Российской Федерации единство экономического пространства, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации).

Кроме того, следует отметить, что неисполнение обязательств по договору не может быть безусловно поставлено в зависимость от наличия у лица опыта исполнения таких договоров, и зависит во многом исключительно от взаимодействия сторон по такому договору, от установленной в договоре ответственности за его неисполнение.

При этом, вопреки позиции учреждения об обратном, добросовестность и разумность действий сторон по взятому обязательству презюмируется (п. 5 ст. 10 ГК РФ), и, учитывая отсутствие доказательств обратного, считать менее добросовестным лицо, оказывавшее требуемые услуги, например, в г. Санкт-Петербурге, чем оказывавшее такие услуги в г. Москве, не приходится.

Таким образом, заказчик без достаточных на то оснований исключает из числа возможных исполнителей договора тех лиц, которые имеют релевантный с предметом закупки опыт оказания услуг, однако получивших его в других субъектах Российской Федерации, что безусловно является недопустимым.

Кроме того, должностное лицо учитывает, что итоговая аттестация проводится на всей территории Российской Федерации, равным образом в районах с низкой транспортной доступностью, малой плотностью населения, и в крупных городских агломерациях, сопоставимых с Московской, например, в Санкт-Петербургской, в городах которых также действуют различные нормы субъектов федерации о дорожном движении, подготовке к аттестации школьников и т.д.

Вместе с тем документальных доказательств того, что включение в закупочную документации спорного требования обусловлено ненадлежащим исполнением ранее заключенных договоров с лицами, не имевшими соответствующего опыта оказания услуг в других регионах Российской Федерации, в материалы дела на представлено.

При этом на вопрос должностного лица относительно соотносимости опыта оказания аналогичных услуг в малых городах Московской области, в которых напряженность дорожного движения объективно более низкая и явно несоизмеримая с напряженностью движения в г. Москве (однако, по вновь утвержденному порядку оценки лицо с опытом в таких городах должно получить равные баллы с лицом, имеющим опыт работы исключительно в г. Москве), с требованиями заказчика об опыте работы исключительно в рамках загруженного трафика г. Москвы, который, как утверждают его защитники, является определяющим, последнии затруднились ответить, указав лишь, что такой опыт может быть соотносимым.

Также защитник лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, сослался на то, что указание на такой способ исполнения предписания (включение еще одного субъекта Российской Федерации в названный пункт закупочной документации) было озвучено в рамках заседания комиссии по рассмотрению дела N 1-00-1620/77-18.

Как было установлено при проведении административного расследования, в рамках рассмотрения жалобы общества велась аудиозапись заседания комиссии, исследование которой показало, что информации относительно возможности включения дополнительно лишь одного субъекта Российской Федерации в качестве надлежащего способа исполнения предписания не озвучивалась.

Кроме того, относительно оглашения таких сведений возразил представитель потерпевшего при подведении итогов административного расследования и составления протокола по делу об административном правонарушении, в связи с чем должностное лицо критически относится к данному доводу защитника учреждения как документально не подтвержденному.

При этом в рамках рассмотрения дела об административном правонарушении представлены возражения на протокол по делу об административном правонарушении, из которых следует, что учреждение полагает требования предписания размытыми, не соответствующими выводам, содержащимся в решении по делу N 1-00-1620/77-18, и, как следствие, не позволяющими исполнить данное предписание.

Вместе с тем с данными доводами учреждения согласится не представляется возможным.

Так, предписание от 18.09.2018 по делу N 1-00-1620/77-18 содержит в себе четкие ясные формулировки, которые не позволяют их трактовать двусмысленно или не иным образом, чем они написаны.

При этом из п. 2 названного предписания следует, что заказчику требуется внести изменения закупочную документацию с учетом решения комиссии Управления по делу N 1-00-1620/77-18.

В то же время данное решение содержит в себе безусловные и однозначные выводы о недопустимости сокращения числа субъектов Российской Федерации, в которых участник закупки может получить соответствующий опыт (стр. 3-4 решения).

Таким образом, должностное лицо признает указанные доводы защитников учреждения несостоятельными и противоречащими материалам дела.

Кроме того, лицо, в отношении которого вынесено предписание, в праве обратится за разъяснением в порядке, установленном ч. 1 ст. 51.1 Закона о защите конкуренции, чего заказчиком сделано не было.

В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Должностное лицо принимает во внимание то обстоятельство, что на момент составления протокола, рассмотрения дела, учреждением не погашена обязанность по исполнению предписания. Невозможность его исполнения на данный момент в связи с заключением по итогам закупки договора вызвана самими неправомерными действиями заказчика, в связи с чем именно он несет все риски подобного поведения.

Довод заявителя о малозначительности деяния подлежит отклонению ввиду следующего.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Таким образом, малозначительность административного правонарушения является категорией оценочной и определяется в каждом конкретном случае индивидуально с учетом обстоятельств дела.

Обстоятельства совершения правонарушения не свидетельствуют об исключительности ситуации, позволяющей применить положение ст. 2.9 КоАП РФ.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 и Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения.

Должностным лицом, рассматривающим дело об административном правонарушении, при назначении административного наказания учитывается наличие в рассматриваемом случае существенного вреда (угрозы) общественным отношениям в области исполнения законного требования уполномоченного органа, направленного на восстановление законности при осуществлении закупок лицами со специальной правосубъектностью.

Учитывая отсутствие обстоятельств, смягчающих административную ответственность учреждения, а равно отягчающих, должностное лицо, в целях применения ст. 3.1 КоАП РФ и индивидуализации наказания, считает необходимым назначить последней административное наказание в размере низшего предела санкции ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ, а именно административный штраф в размере 300 000 (трехсот тысяч) рублей.

С учетом изложенного и руководствуясь ч. 7.2 ст. 19.5, ст.-ст. 4.1, 4.3, 25.2, 23.83, 29.9, 29.10, 29.11 КоАП РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

1. Признать государственное автономное образовательное учреждение дополнительного профессионального образования города Москвы "Московский центр качества образования" (ОГРН 1057747053320) виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

2. Назначить государственному автономному образовательному учреждению дополнительного профессионального образования города Москвы "Московский центр качества образования" (ОГРН 1057747053320) административное наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 руб. (трехсот тысяч рублей).

Реквизиты для уплаты административного штрафа:

Получатель: УФК МФ РФ по г. Москве (для Московского УФАС России)

Банк получателя: Отделение 1 Московского ГТУ Банка России г. Москва

Расчетный счет 40105810700000010079

ИНН 7706096339

КПП 770101001

БИК 044583001

ОКТМО 45375000

КБК 161 1 16 02010 01 6000140

Назначение платежа: административный штраф по делу N 4-19.5-1909/77-18, зачисляемый в федеральный бюджет.

3. Разъяснить учреждению, что, согласно ч. 1 ст. 32.2 КоАП РФ административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных ст. 31.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 32.2 КоАП РФ при отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, и информации об уплате административного штрафа в Государственной информационной системе о государственных и муниципальных платежах, по истечении срока, указанного в ч. 1 настоящей статьи, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, направляют в течение десяти суток постановление о наложении административного штрафа с отметкой о его неуплате судебному приставу-исполнителю для исполнения в порядке, предусмотренном федеральным законодательством. Кроме того, должностное лицо федерального органа исполнительной власти, структурного подразделения или территориального органа, иного государственного органа, рассмотревших дело об административном правонарушении, либо уполномоченное лицо коллегиального органа, рассмотревшего дело об административном правонарушении, составляет протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 20.25 КоАП РФ, в отношении лица, не уплатившего административный штраф.

3.Разъяснить учреждению, что, согласно ч. 1 ст. 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного административного штрафа.

4. Настоящее постановление может быть обжаловано в порядке, установленном ч. 3 ст. 30.1, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в арбитражный суд в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

В соответствии с п. 1 ст. 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для его обжалования, если постановление не было обжаловано или опротестовано.

Заместитель руководителя