Решение Федеральной антимонопольной службы от 25 февраля 2019 г.

по результатам рассмотрения жалобы ООО "ПСК-Рост" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

20.02.2019 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <................>,

при участии представителей:

ОАО "РЖД": <................> (доверенность от 26.07.2016 N 603-ДП),

ООО "ПСК-Рост": <................>(доверенность от 19.02.2019 N 9),

рассмотрев жалобу ООО "ПСК-Рост" от 04.02.2019 N 16/1, направленную письмом Московского УФАС России от 31.02.2019 N ПО/6501/19, на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 8472/ОАЭ-ЦДИ/18 на право заключения договора на оказание услуг по содержанию земельных участков полосы отвода (извещение N 31807226585), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО "ПСК-Рост" (далее - Заявитель) от 04.02.2019 N 16/1, направленная письмом Московского УФАС России от 31.02.2019 N ПО/6501/19, на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 8472/ОАЭ-ЦДИ/18 на право заключения договора на оказание услуг по содержанию земельных участков полосы отвода (извещение N 31807226585) (далее - Аукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках, при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение о проведении Аукциона, документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 29.11.2018;

Начальная (максимальная) цена договора - 93 322 934, 37 рубля;

Дата окончания подачи заявок - 09.01.2019;

Дата рассмотрения первых частей заявок - 15.01.2019;

Дата рассмотрения вторых частей заявок - 04.02.2019;

Дата проведения торгов и подведения итогов - 04.02.2019.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Согласно доводу Жалобы Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктом 3.8.3.2 Документации участник Аукциона не допускается к участию в Аукционе, в том числе, в случае несоответствия участника Аукциона предусмотренным Документацией требованиям.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 04.02.2019 N 8472/ОАЭ-ЦДИ/18/2 (далее - Протокол) Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 3.8.3.2 Документации о закупке в связи с несоответствием квалификационному требованию, установленному пунктом 1.7.1 Документации о закупке, а именно участником предоставлен в качестве подтверждения опыта оказания услуг, договор на выполнение работ по валке деревьев мягких пород и очистке площадей от кустарников и мелколесья в полосе отвода дороги, что не соответствует требуемому опыту оказания услуг, предусмотренного пунктом 1.7.1 Документации.

В соответствии с пунктом 1.7.1 Документации участник должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по содержанию земельных участков полосы отвода и/или уборке зданий и/или территорий и /или благоустройству земельных участков, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении N 1 Документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) услуг (по выбору участника закупки) по содержанию земельных участков полосы отвода и/или уборке зданий и/или территорий и /или благоустройству земельных участков. В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения N 5.4 Документации о наличии требуемого опыта;

и

- акты об оказании услуг;

и

- договоры оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем, участник Аукциона может не обладать опытом оказания услуг по предмету закупки, при этом отсутствие у участника опыта оказания услуг по предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Кроме того, согласно Протоколу, заявка на участие в Аукционе ООО "РЛТ Инженерия" (порядковый номер N 4) на участие в Аукционе отклонена в связи с несоответствием вышеуказанным требованиям Документации.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение в Документации и отклонившего заявку Заявителя, ООО "РЛТ инженерия" на участие в Аукционе в связи с несоответствием вышеуказанным положениям Документации, ограничивает количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, предметом обжалования Жалобы составляют действия Заказчика, выразившиеся в неправомерном отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе, что является основанием обращения в ФАС России закрепленным в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которым антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением Закона о закупках.

Учитывая изложенное, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

2. В соответствии с пунктом 18 статьи 3.2 Закона о закупках под аукционом в целях Закона о закупках понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину (далее - "шаг аукциона"). В случае, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля, аукцион проводится на право заключить договор. В этом случае победителем аукциона признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее высокую цену за право заключить договор.

Согласно части 19 статьи 3.4 Закона о закупках заявка на участие в конкурсе в электронной форме, аукционе в электронной форме, запросе предложений в электронной форме состоит из двух частей и ценового предложения. Заявка на участие в запросе котировок в электронной форме состоит из одной части и ценового предложения. Первая часть заявки на участие в конкурсе в электронной форме, аукционе в электронной форме, запросе предложений в электронной форме должна содержать описание поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки в соответствии с требованиями документации о закупке.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 22 статьи 3.4 Закона о закупках Оператор электронной площадки направляет заказчику вторые части заявок на участие в конкурсе, аукционе, запросе предложений - в сроки, установленные извещением о проведении таких конкурса, аукциона, запроса предложений, документацией о конкурентной закупке либо уточненным извещением о проведении таких конкурса, аукциона, запроса предложений, уточненной документацией о конкурентной закупке не ранее: проведения этапа, предусмотренного пунктом 5 части 4 статьи 3.4 Закона о закупках (в случае, если конкурс в электронной форме предусматривает такой этап), а при проведении аукциона в электронной форме - проведения процедуры подачи участниками такого аукциона предложений о цене договора с учетом требований части 7 статьи 3.4 Закона о закупках.

Согласно пункту 7 статьи 3.4 Закона о закупках аукцион в электронной форме включает в себя порядок подачи его участниками предложений о цене договора с учетом следующих требований:

"шаг аукциона" составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены договора;

снижение текущего минимального предложения о цене договора осуществляется на величину в пределах "шага аукциона";

участник аукциона в электронной форме не вправе подать предложение о цене договора, равное ранее поданному этим участником предложению о цене договора или большее чем оно, а также предложение о цене договора, равное нулю;

участник аукциона в электронной форме не вправе подать предложение о цене договора, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене договора, сниженное в пределах "шага аукциона";

участник аукциона в электронной форме не вправе подать предложение о цене договора, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене договора, в случае, если оно подано этим участником аукциона в электронной форме.

Вместе с тем, Протоколом заявки участников NN 1, 3 отклонены на основании пункта 3.8.3.4 Документации в связи с несоответствием заявки требованию пункта 3.5.17 Документации, а именно участниками не представлены ценовые предложения.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что вышеуказанными участники не подавали ценовые предложения во время проведения Аукциона.

Учитывая положения статьи 3.4 Закона о закупках Комиссия ФАС России приходит к выводу, что подача ценовых предложений в составе заявки на участие в Аукционе осуществляется в соответствии с учетом положений части 7 статьи 3.4 Закона о закупках.

Кроме того, в случае не подачи ценового предложения при проведении Аукциона ценовые предложения участников Аукциона являются равными начальной (максимальной) цене договора.

Таким образом действия Заказчика неправомерно отклонившего заявки участников NN 1, 3 противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, выявленное нарушение на результаты Аукциона не повлияло, поскольку отклоненные участники не подавали ценовые предложения во время проведения Аукциона.

3. Пунктом 3.8.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Аукциона в письменной форме запросить у участников Аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. Пунктом 3.21.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Вместе с тем, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Аукциона.

Кроме того, в случае если участником Аукциона, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

При этом представление сведении\x{0306} о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 3.20.9 Документации, при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении N 4 Документации.

При этом приложением N 4 Документации установлен перечень из 10 банков, банковские гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора.

Кроме того, пунктом 3.20.10 Документации установлено, что победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям Документации.

В силу пункта 3.20.11 Документации установлено, что обращение о согласовании банка рассматривается в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения обращения. В случае если предложенный банк соответствует требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, указанным в пункте 3.18.7 предоставление гарантии предложенным банком может быть согласовано.

Вместе с тем, возможность участия в закупке с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России установлены иные не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, в связи с чем принимает решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

Признать жалобу ООО "ПСК-Рост" (ИНН: 7713781310, ОГРН: 5137746178532) от 04.02.2019 N 16/1 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 86/ОАЭ-ЦДПО/19 на право заключения договора на оказание услуг по охране имущества с использованием специальных средств (извещение N 31907457661) обоснованной.

Признать ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункты 2, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Выдать ОАО "РЖД" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 20.02.2019 N 223-ФЗ-201/19.

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 20.02.2019 N 223-ФЗ-201/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

<................>