Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 19 марта 2019 г. N 15321/06-2018

Резолютивная часть решения объявлена 19.03.2019

В полном объеме решение изготовлено 01.04.2019 Дело N 15321/06-2018

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: председатель комиссии - временно исполняющий обязанности руководителя управления С<_>ов И.И., члены комиссии: ведущий специалист-эксперт К<_>на Н.В., специалист-эксперт А<_>в Д.А.,

рассмотрев материалы дела N 15321/06-2018, возбужденного по признакам нарушения индивидуальным предпринимателем Ч<_>вой <_> (далее - ИП Ч<...>ва Н.А.), ОГРНИП 311732528600026, ИНН 732502465435, пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции"), выразившегося в незаконном использовании (в том числе на сайте: http://trenagher-espander.ru) изображения (фотография, видеоматериалы) Б<...>кого С.М. и товарного знака (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) N 558971), принадлежащего конкуренту - индивидуальному предпринимателю Б<...>кому <_> (далее - ИП Б<...>кий С.М.), ОГРНИП 304770000088895, ИНН 772133934663,

в присутствии на заседании:

от ответчика по делу ИП Ч<...>вой Н.А. - представитель не явился;

от заинтересованного лица ИП Б<...>кого С.М. - представитель не явился,

УСТАНОВИЛА:

Ульяновским УФАС России приказом от 03.12.2018 N 102 возбуждено дело N 15321/06-2018 по признакам нарушения ИП Ч<...>вой Н.А. п. 1 ст. 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции". Определением от 03.12.2018 к участию в рассмотрении дела привлечены ответчик ИП Ч<...>ва Н.А. и заинтересованное лицо ИП Б<...>кий С.М. Рассмотрение дела назначено на 10.01.2019.

ИП Ч<...>ва Н.А. на рассмотрение дела 10.01.2019 не явилась, запрошенные определением от 03.12.2018 материалы и сведения предпринимателем не представлены. Определение от 03.12.2018 (исх. N 5693-06 от 03.12.2018), направленное ИП Ч<...>вой Н.А. заказным письмом с уведомлением N 43206830633301 от 04.12.2018, предпринимателем не получено.

Представитель ИП Б<...>кого С.М. на рассмотрение дела 10.01.2019 не явился, представил ходатайство об отложении рассмотрения дела (вх. N 02 от 09.01.2019) в связи с участием в судебных разбирательствах.

Определением от 10.01.2019 рассмотрение дела N 15321/06-2018 отложено и назначено на 27.02.2019.

Представитель ИП Б<...>кого С.М. на рассмотрение дела 27.02.2019 не явился, запрошенные определением от 10.01.2019 материалы и сведения предпринимателем не представлены. Определение от 10.01.2019 (исх. N 87-06 от 14.01.2019), направленное представителю ИП Б<...>кого С.М. заказным письмом с уведомлением N 43206831551307 от 15.01.2019, получено 21.01.2019.

В письменных пояснениях (исх. б/н от 25.02.2019, вх. N 1119 от 25.02.2019) и на рассмотрении дела 27.02.2019 ИП Ч<...>ва Н.А. сообщила, что товарный знак "Б<...>кий" (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) N 558971) на сайте: http://trenagher-espander.ru не используется, написание фамилии Б<...>кий С.М. отличается от написания товарного знака N 558971. Видеоролики, размещенные на указанном сайте, взяты с сайта "YouTube" и являются общедоступными, при этом, товарный знак "Б<...>кий" в указанных роликах также не используется. В настоящее время изображение Б<...>кого С.М. и видеоматериалы с его участием с сайта удалены. Книги Б<...>кого С.М. на сайте: http://trenagher-espander.ru не продавались. На сайте размещена лишь ссылка на ресурс, где можно приобрести указанные книги. По мнению ИП Ч<...>вой Н.А., права ИП Б<...>кого С.М. предпринимателем не нарушены.

Для принятия заключения об обстоятельствах дела определением от 27.02.2019 рассмотрение дела N 15321/06-2018 отложено и назначено на 19.03.2019. Кроме того, определением от 27.02.2019 срок рассмотрения дела продлен до 03.04.2019.

Комиссией принято заключение об обстоятельствах дела от 27.02.2019, копии которого направлены ответчику и заинтересованному лицу (исх. N 1106-06 от 06.03.2019).

ИП Ч<...>ва Н.А. на рассмотрение дела 19.03.2019 не явилась. Определение от 27.02.2019 (исх. N 1058-06 от 04.03.2018) направлено предпринимателю по почтовому адресу заказным письмом с уведомлением N 43206833550636 от 05.03.2019, которое получено 06.03.2019. Заключение об обстоятельствах дела от 27.02.2019 (исх. N 1106-06 от 06.03.2018) направлено ИП Ч<...>вой Н.А. по почтовому адресу заказным письмом с уведомлением N 43206833551145 от 07.03.2019, которое, по сведениям с официального сайта ФГУП "Почта России" - сервис "Отслеживание" (https://www.pochta.ru/tracking), по состоянию на 19.03.2019 адресатом не получено (письмо ожидает адресата в месте вручения с 09.03.2019).

Представитель ИП Б<...>кого С.М. на рассмотрение дела 19.03.2019 не явился, предпринимателю направлены: определение от 27.02.2019 (исх. N 1058-06 от 04.03.2018) - заказным письмом с уведомлением N 43206833550643 от 05.03.2019, которое получено 12.03.2019; заключение об обстоятельствах дела от 27.02.2019 (исх. N 1106-06 от 06.03.2018) - заказным письмом с уведомлением N 43206833551152 от 07.03.2019, которое получено 14.03.2019.

Согласно ч. 1 ст. 20 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий.

В соответствии с п. "д" ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" сведения о месте жительства индивидуального предпринимателя в Российской Федерации содержатся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.

Согласно ст. 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно ч. 2 ст. 45 Федерального закона "О защите конкуренции" в случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела N 15321/06-2019, Комиссия приходит к выводу, что действия ИП Ч<...>вой Н.А. по использованию на сайте: http://trenagher-espander.ru изображения (фотография, видеоматериалы) Б<...>кого С.М. и товарного знака (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) N 558971), принадлежащего ИП Б<...>кому С.М., являются нарушением п. 1 ст. 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции". При этом Комиссия исходит из следующего.

В Ульяновское УФАС России поступило заявление ИП Б<...>кого С.М., ОГРНИП 304770000088895 (вх. N 288/ог от 16.10.2018 и N 296/ог от 29.10.2018), о незаконном использовании ИП Ч<...>вой Н.А., ОГРНИП 311732528600026, на сайте: http://trenagher-espander.ru изображения (фотография, видеоматериалы) Б<...>кого С.М. с целью продвижения спортивных товаров (эспандеров). При этом, Б<...>кий С.М. какого-либо отношения к происхождению указанных товаров не имеет. Кроме того, "Б<...>кий" является зарегистрированным товарным знаком (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) N 558971).

В ходе рассмотрения заявления ИП Б<...>кого С.М. произведен осмотр сайта: http://trenagher-espander.ru, на котором представлены для продажи универсальные трубчатые эспандеры.

Кроме того, установлено распространение 22.10.2018 посредством системы "Яндекс. Директ" контекстной рекламы сайта: http://trenagher-espander.ru: "Эспандер Б<...>кого 5 шт. за 2590!", "Эспандер Б<...>кого 5 шт. за 2590! Универсальный трубчатый эспандер на все группы мышц! Успейте купить по акции", "Эспандер Б<...>кого 5 шт. за 2590! Для любого возраста!".

На запрос Ульяновского УФАС России (исх. N 4893-06 от 23.10.2018) общество с ограниченной ответственностью "ТаймВэб" (исх. N 563/02/18 от 09.11.2018, вх. N 6197 от 12.11.2018 и N 6471 от 21.11.2018) сообщило, что администратором доменного имени "trenagher-espander.ru" является Ч<...>ва Н.А.

На запрос Ульяновского УФАС России (исх. N 4894-06 от 23.10.2018) общество с ограниченной ответственностью "Яндекс" (далее - ООО "Яндекс") (исх. N 119131 от 09.11.2018, вх. N 6201 от 12.11.2018) сообщило, что реклама: "Эспандер Б<...>кого 5 шт. за 2590! Для любого возраста! Универсальный трубчатый эспандер на все группы мышц! Успейте купить по акции! http://trenagher-espander.ru" размещена в рамках договора на оказание услуг "Яндекс. Директ", заключенного между ООО "Яндекс" и Ч<...>вой Н.А. (телефон: +7-987-<_>).

По заявлению ИП Б<...>кого С.М. Ульяновским УФАС России приказом от 03.12.2018 N 102 возбуждено дело N 15321/06-2018 по признакам нарушения ИП Ч<...>вой Н.А. ч. 1 ст. 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции".

Ч<...>ва Н.А. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 13.10.2011 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ульяновска, ОГРНИП 311732528600026. Предприниматель осуществляет деятельность по розничной торговле при помощи информационно-коммуникационной сети "Интернет". Посредством сайта: http://trenagher-espander.ru (электронного магазина) ИП Ч<...>ва Н.А. осуществляет продажу универсальных трубчатых эспандеров (спортивных товаров).

Б<...>кий С.М. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 23.03.2004 Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 46 по г. Москве, ОГРНИП 304770000088895. Предприниматель осуществляет, в том числе, деятельность по розничной торговле спортивным оборудованием и спортивными товарами (ОКВЭД 47.64). Сын Б<...>кого С.М. Б<...>кий <_>, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя (далее - ИП Б<...>кий Д.С.), ОГРНИП 316774600256206, ИНН 772157282061, осуществляет деятельность, в том числе, по розничной торговле при помощи информационно-коммуникационной сети "Интернет". Посредством сайта: http://bubnovsky.shop (официальный интернет-магазин "Центр доктора Б<...>кого) ИП Б<...>кий Д.С. осуществляет продажу товаров, в том числе эспандеров "Б<...>кого".

ИП Ч<...>ва Н.А. и группа лиц в составе: ИП Б<...>кий С.М. и ИП Б<...>кий Д.С. являются конкурентами на рынке розничной торговли спортивными товарами.

В соответствии с ч. 5.1 ст. 45 Федерального закона "О защите конкуренции" при рассмотрении дела N 15321/06-2018 Ульяновским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на рынке розничной торговли спортивными товарами. Анализ проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкурентной среды на товарных рынках, утверждённым приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с п. 1 ст. 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренции путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно п.п. 2, 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Согласно ч. 1 ст. 152.1 ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина.

Б<...>кий С.М. - доктор медицинских наук, профессор, основатель школы современной кинезитерапии, автор научно-популярных книг, которые вышли в сериях "Оздоровление по системе С.М. Б<...>кого", "PRO здоровье" и "Здоровье позвоночника и суставов без лекарств", а также более 50 научных статей, создатель уникальной оздоровительной программы для детей и подростков в рамках образовательного учреждения "Физкультура без освобожденных", автор 12 патентов в области медицины и медицинских технологий.

ИП Ч<...>ва Н.А., осуществляя продажу универсальных трубчатых эспандеров в электронном магазине (сайт: http://trenagher-espander.ru), для создания представления о полезности и ценности эспандеров разместила на сайте фотоснимок Б<...>кого С.М. и видеоролики - фрагменты телепередач "Правила движения" телеканала "Россия-1" (ФГУП "ВГТРК"), где доктор кинезитерапии Б<...>кий С.М. рассказывает и показывает как с помощью трубчатого эспандера (латексной трубки с мягкими ручками) можно заменить тренажер и выполнить упражнения для поддержания опорно-двигательного аппарата, сердечно-сосудистой системы.

Размещение видеоматериалов, в данном случае, фрагментов телепередач "Правила движения", принадлежащих Федеральному государственному унитарному предприятию "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания" (ФГУП "ВГТРК"), на сайте: http://trenagher-espander.ru не является фактом использования изображения Б<...>кого С.М., поскольку оно является частью аудиовизуального произведения - телепередачи "Правила движения", являющейся объектом интеллектуальной собственности ФГУП "ВГТРК". Однако размещение и использование на сайте: http://trenagher-espander.ru фрагментов телепередач "Правила движения" ФГУП "ВГТРК" (взятых из общедоступных источников) без получения согласия правообладателя является незаконным.

Согласно ч. 1 ст. 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся, в том числе, аудиовизуальные произведения.

Аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации (ч. 1 ст. 1263 ГК РФ).

В соответствии со ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом.

Правообладатель может сделать публично, то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц, заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение науки, литературы или искусства либо объект смежных прав на определенных правообладателем условиях и в течение указанного им срока. В течение указанного срока любое лицо вправе использовать данное произведение или данный объект смежных прав на определенных правообладателем условиях (ч. 5 ст. 1233 ГК РФ).

На сайте телеканала "Россия" (https://russia.tv/) указано: "Все права на любые материалы, опубликованные на сайте, защищены в соответствии с российским и международным законодательством об интеллектуальной собственности. Любое использование текстовых, фото, аудио и видеоматериалов возможно только с согласия правообладателя (ВГТРК)".

На сайте "YouTube": https://www.youtube.com размещено Пользовательское соглашение (https://www.youtube.com/static?&template=terms), в котором прописаны условия использования веб-сайта "YouTube", а также других продуктов, каналов, программного обеспечения, фидов и услуг "YouTube", включая встраиваемый видео-плеер, а также содержится запрет на копирование, транслирование или иным образом использование какого-либо контента без получения предварительного письменного согласия "YouTube" или соответствующих лицензиаров контента (подп. "А" и "М" п. 5.1 Пользовательского соглашения).

В соответствии с ч. 1 ст. 1229 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Кроме того, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (ч. 3 ст. 1484 ГК РФ).

ИП Б<...>кий С.М. является правообладателем товарного знака "Б<...>кий" на основании свидетельства N 558971, выданного 04.12.2015 Федеральной службой по интеллектуальной собственности. Товарный знак ИП Б<...>кого С.М. зарегистрирован для 10, 28, 35, 41, 42 и 44 классов МКТУ и имеет приоритет с 27.02.2014. По 28 классу МКТУ - для товара, в том числе: эспандеры (тренажеры). По классу 35 классу МКТУ - для товара/ услуги, в том числе: презентация товаров на всех медиастредствах с целью розничной продажи; продвижение товаров для третьих лиц.

ИП Ч<...>ва Н.А. для извлечения прибыли при реализации универсальных трубчатых эспандеров в электронном магазине: http://trenagher-espander.ru, а также при рекламировании указанных товаров и сайта посредством системы "Яндекс. Директ" использовала словесное обозначение "Б<...>кий", сходное до степени смешения с товарным знаком "Б<...>кий", что могло ввести в заблуждение потребителей неоправданными ассоциациями товаров, реализуемых ИП Ч<...>вой Н.А., с товарами и услугами, реализуемыми группой лиц в составе: ИП Б<...>кий С.М. и ИП Б<...>кий Д.С.

Действия ИП Ч<...>вой Н.А. по приобретению и использованию при осуществлении деятельности на рынке розничной торговли спортивными товарами изображения и товарного знака ИП Б<...>кого С.М., осуществляющего деятельность на том же рынке, направлены на получение определенных преимуществ в известности и узнаваемости среди потребителей, востребованности на соответствующем рынке; фактически указанные действия могут ввести в заблуждение потребителей и контрагентов неоправданными ассоциациями с деятельностью и товарами иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность под брендом "Б<...>кий" на законных основаниях.

Таким образом, рассматриваемые действия ИП Ч<...>вой Н.А., направленные на получение преимуществ путем приобретения и использования образа Б<...>кого С.М. и одноименного товарного знака, известного и узнаваемого среди потребителей на рынке спортивных товаров, являются актом недобросовестной конкуренции, которые в силу п. 1 ст. 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускаются.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 23 и ч. 1 ст. 50 Федерального закона "О защите конкуренции" с целью прекращения недобросовестной конкуренции антимонопольный вправе выдать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания. В данном случае необходимость в выдаче ИП Ч<...>вой Н.А. предписания о прекращении недобросовестной конкуренции отсутствует в связи с добровольным устранением предпринимателем нарушения.

Согласно ст. 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях:

1. Недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

2. Недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-3 статьи 41, пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 48, частью 1 статьи 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать действия ИП Ч<...>вой Н.А., ОГРНИП 311732528600026, ИНН 732502465435, по использованию (в том числе на сайте: http://trenagher-espander.ru) изображения (фотография, видеоматериалы) Б<...>кого С.М. и товарного знака "Б<...>кий" (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) N 558971), недобросовестной конкуренцией, нарушением статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

2. Предписание о прекращении недобросовестной конкуренции не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в суд или арбитражный суд.

Председатель комиссии	<..>
Члены комиссии