Определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 8 апреля 2019 г. N 042/05/18-501/2019

Заместитель председателя Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе <_>, заместитель руководителя управления, рассмотрев материалы о распространении Закрытым акционерным обществом "Эркафарм" (далее - ЗАО "Эркафарм", 107005, г. Москва, улица Бакунинская, 14, ОГРН: 1037739330892, дата присвоения ОГРН: 31.01.2003, ИНН: 7701047916, КПП: 770101001), рекламы посредством смс - сообщения, содержащей признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - ФЗ "О рекламе"),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по электронной почте поступило обращение ФАС России о рассмотрении заявления физического лица (вх. от 15.03.2019 N 1324э) о наличии признаков нарушения ФЗ "О рекламе" при распространении нежелательного смс - сообщения (рекламы) 12.03.2019 в 16:49 через сервис-центр <_> следующего содержания: "Скажем авитаминозу - нет! - 50% на 2-ю упаковку витаминов или бадов в чеке! Не является лекарственным средством 13-15.03_" на абонентский номер <_> (сообщение отправлено с номера Stoletov).

Из ответа Публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (вх. от 02.04.2019 N 2048, далее - ПАО "МТС") следует, что в данном случае рассылка осуществлена по инициативе заказчика рассылки Общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" (далее - ООО "СМС Трафик") на основании договора от 12.12.2017 N МТС/SMS-1/12122017, заключенного между ПАО "МТС" и ООО "СМС Трафик".

Согласно пункту 1.2 и 2.1 договора от 12.12.2017 N МТС/SMS-1/12122017 предусмотрено, что оператор связи - ПАО "МТС" оказывает заказчику рассылки (ООО "СМС Трафик") услугу по передаче коротких текстовых сообщений от заказчика рассылки пользователям.

Согласно пункту 3.3.2 договора заказчик рассылки (ООО "СМС Трафик") обязуется осуществлять оказание своих информационно-справочных услуг только абонентам "МТС", являющимися пользователями заказчика рассылки, при этом пункт 3.3.3 договора устанавливает, что ООО "СМС Трафик" до начала оказания услуги рассылки обязан получить от пользователей предварительное согласие на получение смс - сообщений путем регистрации пользователя в информационных системах ООО "СМС Трафик".

В соответствии с пунктом 3.3.16 договора от 12.12.2017 N МТС/SMS-1/12122017 заказчик рассылки (ООО "СМС Трафик") до начала оказания услуги рассылки принимает на себя обязательство обеспечить наличие согласий пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений - рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, при необходимости получить иные согласия от пользователей, которые требуются оформлять надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством.

По информации, полученной от ООО "СМС Трафик" следует, что конечным заказчиком рассылки вышеуказанного смс-сообщения является ЗАО "Эркафарм" на основании договора от 01.08.2018 N 409/18, в рамках которого ЗАО "Эркафарм" был предоставлен доступ к системе ООО "СМС Трафик".

Пунктом 5.2 договора от 01.08.2018 N 409/18 предусмотрено, что ответственность за содержание отправляемых ЗАО "Эркафарм" сообщений несет сам заказчик, ООО "СМС Трафик" обеспечивает пропуск через свою систему сообщений в их неизменном содержании и объеме, без проверки и редактирования.

Пунктом 3.2.2 договора от 01.08.2018 N 409/18 предусмотрена обязанность ЗАО "Эркафарм" отправлять абоненту сообщения только при условии получения от абонента, которому планируется отправление сообщений, предварительного согласия.

Частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Следовательно, распространение ЗАО "Эркафарм" рекламы посредством смс - сообщения без согласия абонента <...>, содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе", несет рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является ЗАО "Эркафарм".

На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 20, 21 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбуждённых по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

ОПРЕДЕЛИЛА:

1.Возбудить производство по делу N 042/05/18-501/2019 в отношении Закрытого акционерного общества "Эркафарм" (107005, г. Москва, улица Бакунинская, 14, ОГРН: 1037739330892, дата присвоения ОГРН: 31.01.2003, ИНН: 7701047916, КПП: 770101001) по признакам нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

2. Назначить дело N 042/05/18-501/2019 к рассмотрению на 15 мая 2019 года на 10 часов 30 минут по адресу: 650000, г. Кемерово, ул. Ноградская, д.5, каб. 309. Регистрация участников дела состоится в 10 часов 20 минут в каб. 316.

3. ЗАО "Эркафарм" необходимо представить в адрес Кемеровского УФАС России в срок до 13 мая 2019 года копии следующих документов (заверенных надлежащим образом):

-договора (иного документа) от 01.08.2018 N 409/18, заключенного с ООО "СМС Трафик" на рассылку смс - сообщений рекламного характера (в том числе, на абонентский номер <_>);

-платежных документов, подтверждающих оплату за рассылку смс - сообщений (в том числе на абонентский номер <_>);

-письменного согласия абонента (<_>) на получение рекламы посредством смс - сообщений.

Дополнительно ЗАО "Эркафарм" необходимо представить письменное пояснение по поводу распространения вышеуказанной смс - рекламы без согласия абонента (<_>).

В случае отсутствия какой-либо информации из запрашиваемого перечня или невозможности ее предоставления необходимо указать причины отсутствия данной информации.

Явка представителя ЗАО "Эркафарм" с доверенностью, оформленной надлежащим образом, для участия в рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе обязательна.

При себе иметь данное определение (копию определения).

Заместитель председателя Комиссии <_>