Решение Федеральной антимонопольной службы от 18 апреля 2019 г. N 03-16/8-2018

Резолютивная часть решения объявлена "18" апреля 2019 года.

Решение изготовлено в полном объеме "25" апреля 2019 года.

Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы - Апелляционная коллегия Федеральной антимонопольной службы (далее - Апелляционная коллегия) в составе:

Председателя Апелляционной коллегии: "<_>", членов Апелляционной коллегии: "<_>",

рассмотрев на заседании Апелляционной коллегии жалобы ООО ПКФ "ПСТ" и ООО "Пожевростандарт" на решение и предписание Свердловского УФАС России от 29.12.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 03-16/5-2018, в присутствии (посредством видеоконференц-связи): представителей по доверенностям от ООО ПКФ "ПСТ" и ООО "Пожевростандарт", а также представителей Свердловского УФАС России (уведомление о дате, времени и месте рассмотрения жалобы размещено на официальном сайте ФАС России www.fas.gov.ru (в разделе "База решений") в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"),

УСТАНОВИЛА:

на рассмотрение Апелляционной коллегии в порядке статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) поступили жалобы ООО ПКФ "ПСТ" и ООО "Пожевростандарт" (далее также - Общества, ответчики по делу) на решение и предписание Свердловского УФАС России от 29.12.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 03-16/5-2018.

Апелляционная коллегия рассмотрела жалобы Заявителей на предмет соблюдения единообразия применения антимонопольным органом норм антимонопольного законодательства и установила следующее.

Решением Свердловского УФАС России действия ООО ПКФ "ПСТ" и ООО "Пожевростандарт" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в 8 открытых аукционах в электронной форме с номерами извещений NN 0162100022617000091, 0162100022617000093, 0162100022617000094, 0162100022617000097, 0162100022618000041, 0162100022618000051, 0162100022618000054, 0162100022618000062 на поставку средств обмундирования пожарных (зимней обуви, боевой одежды, средств индивидуальной защиты и др.), а также огнетушащих средств и компрессорной установки для нужд подразделений ФПС Главного управления МЧС России по Свердловской области с общей суммой начальных (максимальных) цен контрактов (далее - НМЦК) 50 877 590 рублей.

Пунктами 2 и 3 указанного решения по делу Свердловским УФАС России указано выдать ООО ПКФ "ПСТ" и ООО "Пожевростандарт" соответственно предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

На основании принятого решения ответчикам по делу выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, а именно, ООО ПКФ "ПСТ" - в размере 34 064 598 руб., ООО "Пожевростандарт" - в размере 15 042 289 руб.

Доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства рассчитан Свердловским УФАС России на основании платежных поручений, подтверждающих перечисление заказчиками денежных средств во исполнение заключенных с ООО "Пожевростандарт" и ООО Производственно-коммерческая фирма "Противопожарные и спасательные технологии" контрактов по результатам проведенных аукционов.

Ответчики по делу с вынесенными решением и предписанием Свердловского УФАС России от 15.11.2018 по делу N 03-16/8-2018 не согласны, просят решение и предписание отменить. По мнению ООО "ПКФ "ПСТ", собранные антимонопольным органом доказательства не свидетельствуют о заключении антиконкурентного соглашения, а также Общество не согласно с выданным предписанием о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. ООО "Пожевростандарт" также не согласно с предписанием по делу и расчетом дохода, полученного вследствие допущенного нарушения.

Изучив жалобы Обществ на решение и предписание Свердловского УФАС России от 15.11.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N03-16/8-2018, Апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещается заключение соглашений (картелей) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции, приведенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Согласно "Обзору по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере", утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения может быть доказан только с использованием совокупности доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов.

Кроме того, в соответствии с Разъяснениями N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденными протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3 (далее - Разъяснение Президиума ФАС России N3), факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. В качестве доказательств могут использоваться документы и материалы, полученные с соблюдением требований к порядку и оформлению их получения.

Указанная позиция также находит отражение в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 N Ф10-2426/2017 по делу N А64-4040/2016, где суд указал, что при доказывании антиконкурентных соглашений необходимо оценивать всю "полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности".

По результатам анализа материалов дела N 03-16/8-2018 Апелляционной коллегией установлена следующая совокупность выявленных Свердловским УФАС России косвенных доказательств заключения антиконкурентного соглашения между ООО ПКФ "ПСТ" и ООО "Пожевростандарт":

идентичность поведения ответчиков в ходе участия в аукционах, выражающаяся в подаче по одному ценовому предложению и отказе от дальнейшей конкурентной борьбы;

заключение контрактов с минимальным снижением от НМЦК (0,5-1%);

идентичность IP-адресов, используемых ответчиками при подаче заявок, ценовых предложений и заключении контрактов;

идентичность IP-адресов, используемых ответчиками для входа в "Онлайн-банк" для доступа к своим расчетным счетам;

совпадение свойств файлов первых частей заявок, подаваемых ответчиками для участия в аукционах;

подача ответчиками заявок на участие в аукционах с минимальной разницей во времени;

предоставление ООО "Пожевростандарт" доверенности директору ООО ПКФ "ПСТ" на право предоставлять и получать в удостоверяющем центре документы, подписывать от имени конкурента договор, дополнительные соглашения, заявления на выдачу сертификата, получать сертификаты доверителя, ключи электронных подписей;

наличие между ответчиками в период проведения рассматриваемых аукционов транзакций денежных средств по договорам беспроцентного займа;

наличие трудовых отношений между финансовым директором ООО "Пожевростандарт" и ООО ПКФ "ПСТ".

Апелляционная коллегия констатирует, что указанных обстоятельств достаточно для установления антимонопольным органом факта заключения антиконкурентного соглашения между ООО ПКФ "ПСТ" и ООО "Пожевростандарт".

Кроме того, по мнению Апелляционной коллегии, тот факт, что по результатам проведения аукционов с реестровыми NN 016210002261700091, 01621000022618000062 контракт с ООО "Пожевростандарт" заключен со значительным снижением от НМЦК (25,5% и 22,5%) не может рассматриваться в качестве обстоятельства, свидетельствующего об отсутствии сговора между хозяйствующими субъектами при участии в данных торговых процедурах, ввиду установления Свердловским УФАС России следующих обстоятельств:

- подача заявок на участие в аукционе и ценовых предложений ООО ПКФ "ПСТ" и ООО "Пожевростандарт" осуществлялась с использованием одинаковых IP-адресов;

установлено совпадение свойств файлов с первыми частями заявок, направляемых ООО ПКФ "ПСТ" и ООО "Пожевростандарт" для участия в аукционе;

в ходе проведения аукциона ООО ПКФ "ПСТ" подано единственное ценовое предложение (-0,5% от НМЦК), вслед за которым ООО "Пожевростандарт" подало ценовое предложение со снижение 1% от НМЦК. При этом такое поведение совпадает с моделью поведения Обществ в иных аукционах, рассматриваемых в деле;

конкурентная борьба со стороны ООО "Пожевростандарт" осуществлялась лишь после подачи ценового предложения третьим участником торгов.

Таким образом, данные обстоятельства свидетельствуют о том, что все действия ООО ПКФ "ПСТ" и ООО "Пожевростандарт" были направлены на поддержание цен при проведении аукционов NN 016210002261700091, 01621000022618000062, однако, в полной мере реализовать такой сговор ответчикам не удалось исключительно в силу активных действий третьих участников торгов по подаче конкурентных ценовых предложений.

При этом согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, Апелляционная коллегия считает, что с учетом обстоятельств проведения аукционов NN 016210002261700091, 01621000022618000062, а также иных доказательств по делу, действия ООО ПКФ "ПСТ" и ООО "Пожевростандарт" в ходе проведения указанных торговых процедур правильно были оценены антимонопольным органом как недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством.

Вместе с тем, рассмотрев доводы Обществ о неправомерном, по их мнению, принятии Свердловским УФАС России решения о выдаче Обществам предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, Апелляционная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, в целях надлежащего определения размера штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, помимо исчисления размера штрафа, кратного начальной стоимости предмета торгов, необходимо также установить совокупный размер суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Согласно письму ФАС России от 16.02.2011 N ИА/5123 "О применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" вопрос о взыскании с юридического лица в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства рассматривается только в случае невозможности исчисления административного штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (например, отсутствие выручки, необходимой для определения суммы штрафа).

При этом Апелляционной коллегией установлено, что Свердловским УФАС России в решении по делу не приводится доказательств невозможности исчисления суммы штрафа с учетом совокупного размера суммы выручки правонарушителей от реализации всех товаров (работ, услуг).

Установлено, что при исчислении Свердловским УФАС России дохода, полученного вследствие нарушения Обществами антимонопольного законодательства и подлежащего перечислению в федеральный бюджет на основании выданных предписаний, антимонопольным органом была определена сумма всех перечисленных денежных средств во исполнение Обществами государственных контрактов, заключенным каждым из них по результатам проведения аукционов, и в отношении которых ими было достигнуто антиконкурентное соглашение.

Вместе с тем, как уже было указано выше, в качестве меры ответственности за заключение хозяйствующим субъектом антиконкурентного соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, частью 2 статьи статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Апелляционная коллегия обращает внимание, что в соответствии с положениями статей 1.2 и 3.1 КоАП РФ к задачам административного наказания относится в том числе защита законных экономических интересов физических и юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений путем применения административного наказания в соответствии с установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

При этом достижение соответствующих целей и задач должно быть осуществлено путем привлечения виновных в совершении правонарушения лиц к административной ответственности с учетом порядка исчисления штрафа, установленного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. А в случае невозможности исчисления административного штрафа с учетом совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства должен быть рассмотрен вопрос о взыскании с юридического лица в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, Апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что возложение Свердловским УФАС России на ответчиков по делу обязанности по перечислению в бюджет является неправомерным, не отвечающим целям и задачам административного наказания, и считает, что Общества подлежат привлечению к административной ответственности в порядке, предусмотренном КоАП РФ.

Частью 11 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что основанием для изменения или отмены решения территориального антимонопольного органа является нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Таким образом, Апелляционная коллегия приходит к выводу, что пункты 2 и 3 решения Свердловского УФАС России в части принятия решения о выдаче предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, а также выданное на основании такого решения предписание, нарушают единообразие практики применения антимонопольным органом норм антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Апелляционная коллегия

РЕШИЛА:

1. Отменить пункты 2 и 3 решения Свердловского УФАС России от 15.11.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 03-16/8-2018.

2. Отменить предписание Свердловского УФАС России от 15.11.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 03-16/8-2018.

Председатель Апелляционной коллегии	_________________	"<_>"
Члены Апелляционной коллегии:	________________	"<_>"
	________________	"<_>"
	________________	"<_>"