Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 18 января 2019 г. N 4-00-33/77-19

Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве <...>, рассмотрев протокол об административном правонарушении от 16.01.2019 и материалы дела 4-00-33/77-19, возбужденного в отношении юридического лица - ООО "Русэнергосбыт" (ОГРН : 1027706023058, ИНН: 7706284124, КПП: 770801001, зарегистрировано по адресу: г. Москва, Ольховская ул., д. 27, стр. 3), по факту нарушения ч. 5.1 ст. 8 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившегося в осуществлении закупки товаров, работ, услуг (реестровый N 956751) в случае, если такая закупка в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц должна осуществляться в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в ином порядке, в отсутствие законного представителя

ООО "Русэнергосбыт", надлежащим образом уведомленного о дате, месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, в присутствии защитников по доверенности б/н от 17.01.2019 <...>, по доверенности б/н от 17.01.2019 <...>,

УСТАНОВИЛ:

По результатам рассмотрения Комиссией по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров Московского УФАС России (далее - Комиссия Управления) 12.03.2018 жалобы ООО "Интер РЭК" (далее также Заявитель) на действия заказчика - ООО "Русэнергосбыт" (далее также Заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на проведение комплекса метрологических работ по АИИС КУЭ ООО "Русэнергосбыт" для энергоснабжения ОАО "РЖД" в границах Омской (ТПС "Юнино"), Курганской (ТПС "Горбуново") и Тверской областей (реестровый

N 956751) (далее - Закупка) вынесено решение по делу N 1-00-359/77-18 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011

N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) указанный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Согласно позиции, изложенной ООО "Русэнергосбыт" в возражениях на жалобу при рассмотрении дела N 1-00-359/77-18, ООО "Русэнергосбыт" является энергосбытовой организацией, которая осуществляет куплю-продажу электрической энергии и не осуществляет видов деятельности, указанных пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N147-ФЗ "О естественных монополиях", в связи с чем не является субъектом естественной монополии.

Согласно абзацу 2 пункта 5 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, на территориях субъектов Российской Федерации, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, электрическая энергия (мощность) продается энергосбытовыми (энергоснабжающими) организациями - по свободным нерегулируемым ценам.

При этом, как указано в приложении 1 к Правилам оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172, территории Омской, Курганской и Тверской областей отнесены к территориям субъектов Российской Федерации, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, на основании чего Заказчиком сделан вывод о том, что соответствующая деятельность ООО "Русэнергосбыт" по купле-продажи электрической энергии не относится к сфере деятельности естественной монополии или к сфере деятельности организаций коммунального комплекса, в отношении которых в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляется регулирование цен (тарифов).

Также установлено, что в уставном капитале Заказчика отсутствуют доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации и муниципальных образований, участниками ООО "Русэнергосбыт" являются иностранные юридические лица, в уставных капиталах которых также отсутствуют доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации и муниципальных образований.

Вместе с тем, согласно представленной в материалы дела N 1-00-359/77-18 информации, ООО "Русэнергосбыт" осуществляет реализацию электрической энергии по регулируемым ценам (тарифам) населению и приравненным к ним категориям потребителей, при этом общая сумма выручки от указанной деятельности за 2017 год составила 718 094 282,48 рублей, что составляет 0,43% от общей суммы выручки организации.

Как было указано ранее, в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках указанный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, при этом законодатель в данной норме не ограничил круг субъектов, на которых распространяются требования Закона о закупках в зависимости от предмета закупки, в связи с чем критерием распространение на хозяйствующего субъекта требований Закона о закупках является осуществление им регулируемых видов деятельности в сфере электроснабжения вне зависимости от субъекта Российской Федерации, на территории которого оказываются указанные услуги.

Вместе с тем, Закон о закупках в пункте 1 части 2.1 статьи 1 устанавливает исключение из сферы действия для юридических лиц, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности не превышает пятьдесят процентов, для их дочерних хозяйственных обществ и дочерних хозяйственных обществ последних, в том числе в случае, если организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, если общая выручка соответственно таких субъектов, организаций от деятельности, относящейся к сфере деятельности естественных монополий, и от указанных видов деятельности составляет не более чем десять процентов общей суммы выручки соответственно от всех видов осуществляемой ими деятельности за предшествующий календарный год, информация об объеме которой размещена на официальном сайте Российской Федерации Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" http://www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС).

Таким образом, условием того, что на хозяйствующий субъект распространяется указанное в части 2.1 статьи 1 Закона о закупках исключение, является размещение этим субъектом сведений о его общей выручке и выручке от регулируемых видов деятельности за предшествующий календарный год на сайте ЕИС.

С момента такого размещения организация не обязана руководствоваться в своей закупочной деятельности Законом о закупках только в том случае, если выручка от регулируемых видов деятельности не превышает 10% от общего объема выручки (до следующего календарного года).

Также установлено, что в ЕИС Заказчиком не была опубликована соответствующая информация, предусмотренная пунктом 1 части 2.1 статьи 1 Закона о закупках, в связи с чем в рассматриваемых обстоятельствах на

ООО "Русэнергосбыт" распространяются требования Закона о закупках.

Вместе с тем, также установлено, Заказчиком не утвержден и не размещен в ЕИС правовой акт, регламентирующий правила закупки Заказчиком.

Необходимо отметить, что в соответствии с частью 5 статьи 8 Закона о закупках заказчики, указанные в пунктах 1 - 3 части 2 статьи 1 указанного закона и созданные после дня вступления в силу данного закона, утверждают в течение трех месяцев с даты их регистрации в едином государственном реестре юридических лиц положение о закупке. Заказчики, указанные в пунктах 2 и 3 части 2 статьи 1 Закона о закупках созданные после 1 февраля 2018 года, в течение трех месяцев с даты их регистрации в едином государственном реестре юридических лиц утверждают положения о закупке или принимают решения о присоединении к положению о закупке в соответствии с частями 3 - 5 статьи 2 Закона о закупках.

При этом в соответствии с частью 5.1 статьи 8 Закона о закупках если в течение срока, предусмотренного данным законом, заказчик в соответствии с требованиями указанного закона не разместил утвержденное им положение о закупке или принятое им решение о присоединении к положению о закупке, на такого заказчика до дня размещения им в соответствии с требованиями Закона о закупках утвержденного положения о закупке или решения о присоединении к положению о закупке распространяются положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в части, установленной Законом о закупках.

Учитывая изложенное, Закупка должна была быть проведена в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Таким образом, действия Заказчика по проведению Закупки не в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе нарушают положения части 5.1 статьи 8 Закона о закупках, образуя признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При рассмотрении дела защитник ООО "Русэнергосбыт" представил письменные объяснения, согласно которым он не согласен с существом вменяемого административного правонарушения, поскольку ООО "Русэнергосбыт" не является заказчиком, порядок закупки которого регулируется Законом о закупках, в обоснование чего ссылается на следующие обстоятельства.

Согласно пояснениям защитника ООО "Русэнергосбыт", в Законе о закупках используется понятие "регулируемый вид деятельности", которое в соответствии с разъяснениями Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - ФАС России) от 24.12.2012 N ИА/44025/12 "О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Разъяснения ФАС) раскрыто исключительно в Федеральном законе от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении) и обозначает виды деятельности, осуществляемые субъектами естественных монополий, организациями коммунального комплекса, организациями, осуществляющими горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в отношении которых в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляется регулирование цен (тарифов). При этом, как следует из объяснений защитника ООО "Русэнергосбыт", ООО "Русэнергосбыт" не является ни одним из субъектов, указанных в дефиниции названного понятия.

В свою очередь, должностное лицо административного органа отклоняя заявленный довод, исходит из следующего.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках данный закон устанавливает общие принципы закупок организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, к которым относится ООО "Русэнергосбыт", что в числе прочего следует из представленных Обществом в материалы дела N 1-00-359/77-18 документов, согласно которым ООО "Русэнергосбыт" осуществляет реализацию электрической энергии по регулируемым ценам (тарифам) населению и приравненным к ним категориям потребителей.

Также в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 "О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике" (далее - Постановление N 1178) регулируемая деятельность - деятельность в сфере электроэнергетики, в рамках которой расчеты за поставляемую продукцию (услуги) осуществляются по ценам (тарифам), которые в соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) подлежат государственному регулированию.

Согласно ч. 1 ст. 6 Закона об электроэнергетике общими принципами организации экономических отношений и основами государственной политики в сфере электроэнергетики являются обеспечение экономически обоснованной доходности инвестированного капитала, используемого при осуществлении субъектами электроэнергетики видов деятельности, в которых применяется государственное регулирование цен (тарифов) (далее - регулируемый вид деятельности).

Согласно ст. 3 Закона об электроэнергетике субъекты электроэнергетики - лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности.

При этом, довод о том, что в Законе об энергосбережении и Постановлении

N 1178 указаны принципиально различные понятия "регулируемый вид деятельности" и "регулируемая деятельность", и именно понятие, указанное в Законе об энергосбережении, определяет сущность организации, которой необходимо в закупочной деятельности руководствоваться положениями Закона о закупках, находит свое подтверждение, как следует из объяснений защитника ООО "Русэнергосбыт", исключительно в Разъяснениях ФАС, представляется несостоятельным, поскольку Разъяснения ФАС России не являются нормативно-правовым актом, в связи с чем выводы, изложенные в данном документе, не носят обязательного характера. Одновременно, какого-либо нормативно-правового подтверждения возможности ссылаться исключительно на нормы Закона об энергосбережения, а не Постановления N 1178 и Закона об энергетике, защитником ООО "Русэнергосбыт" не представлено.

Довод защитника ООО "Русэнергосбыт" о том, что Постановление N 1178 не регулирует закупочную деятельность заказчиков, оценивается критически, в связи с тем, что из содержания протокола об административном правонарушении не следует подобных выводов, при этом с безусловностью прослеживается позиция о том, что Обществу надлежало руководствоваться в закупочной деятельности именно Законом о закупках, а не иным нормативно-правовым актом.

Также защитник ООО "Русэнергосбыт" отметил, что обстоятельство реализации ООО "Русэнергосбыт" электроэнергии населению по тарифам не означает осуществление ООО "Русэнергосбыт" регулируемого вида деятельности, в подтверждение чего имеются решения Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-78333/2013 от 17.04.2013, решение Ленинградского УФАС России по жалобе КБ "Росэнергобанк" от 14.08.2014, письмо Министерства экономического развития Российской Федерации (далее - Минэкономразвития) от 12.10.2011 N Д28-445, письмо Минэкономразвития от 04.09.2015 N Д28и-2691.

Оценивая применимость к рассматриваемой ситуации выводов решения Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу

N А56-78333/2013 от 17.04.2013 должностное лицо административного органа установило, что рассматриваемая в рамках указанного судебного спора закупка проведена в соответствии с Законом о закупках, а у выступающего в качестве ответчика общества утверждено и размещено в ЕИС положение о закупках. На основании вышеизложенного, указанное решение не относится к существу рассматриваемого дела.

Решение Ленинградского УФАС России по жалобе КБ "Росэнергобанк"

от 14.08.2014, представленное защитником ООО "Русэнергосбыт", должностным лицом административного органа также не принимается во внимание, так как оно принято в соответствии с конкретными фактическими обстоятельствами, существенно отличающимися от обстоятельств настоящего дела, в том числе тем, что из решения следует, что заказчиком утверждено и размещено в ЕИС положение о закупках, в связи с чем у должностного лица административного органа отсутствуют правовые основания считать содержащуюся в указанных решениях позицию соотносимой с рассматриваемой ситуацией.

В части оценки писем Минэкономразвития от 12.10.2011 N Д28-445,

от 04.09.2015 N Д28и-2691, должностное лицо административного органа отмечает, что Минэкономразвития не наделено полномочиями по разъяснению законодательства Российской Федерации, в связи с чем указанные в них выводы не носят преюдициального характера и не могут быть положены в основу выносимого по делу постановления об административном правонарушении.

Таким образом, на основании вышеизложенного, с учетом всех обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи, виновные действия юридического лица - ООО "Русэнергосбыт" состоят в состоят в нарушении требований, установленных частью 5.1 статьи 8 Закона о закупках и выразились в проведении закупки, подлежащей в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц осуществлению в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе, иным способом, образуя состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения

ООО "Русэнергосбыт" требований установленных частью 5.1 статьи 8 Закона о закупках, не установлено.

Вина юридического лица - ООО "Русэнергосбыт" в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 7.32.3 КоАП РФ, доказана.

Место совершения административного правонарушения - место нахождения Заказчика - г. Москва, Ольховская ул., д. 27, стр. 3.

Время совершения административного правонарушения - дата размещения извещения о проведении закупки - 24.01.2018.

В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, смягчающих административную ответственность ООО "Русэнергосбыт" должностным лицом административного органа не установлено.

Согласно части 3 статьи 7.32.3 КоАП РФ осуществление закупки товаров, работ, услуг в случае, если такая закупка в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц должна осуществляться в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в ином порядке - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

Таким образом штраф, подлежащий взысканию составляет 50 000,00 рублей.

Руководствуясь ч. 3 ст. 7.32.3, ст.-ст. 4.1, 23.48, 29.9, 29.10 КоАП РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

1. Признать юридическое лицо - ООО "Русэнергосбыт"

(ОГРН : 1027706023058, ИНН: 7706284124, КПП: 770801001, зарегистрировано по адресу: г. Москва, Ольховская ул., д. 27, стр. 3) виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

2. Назначить юридическому лицу - ООО "Русэнергосбыт"

(ОГРН : 1027706023058, ИНН: 7706284124, КПП: 770801001, зарегистрировано по адресу: г. Москва, Ольховская ул., д. 27, стр. 3) административное наказание в виде административного штрафа в размере 50 000,00 (Пятидесяти тысяч рублей) руб.

В соответствии с ч. 5 ст. 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 32.2 КоАП РФ административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока рассрочки, предусмотренных ст. 31.5 КоАП РФ.

В силу указанных положений КоАП РФ лицо, привлеченное к административной ответственности, обязано исполнить обязательство по уплате штрафа за совершенное правонарушение самостоятельно.

Законодательством Российской Федерации не установлена возможность уплаты неналоговых платежей иным лицом за лицо, в обязанность которого входит уплата данных платежей.

В соответствии со ст. 160.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации администратор доходов бюджета осуществляет бюджетные полномочия по начислению, учету и контролю за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью осуществления платежей в бюджет, пеней и штрафов по ним, а также принимает решение о возврате излишне уплаченных (взысканных) платежей в бюджет, пеней и штрафов, и представляет поручение в орган Федерального казначейства для осуществления возврата в порядке, установленном Министерством финансов Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, в случае уплаты административного штрафа не являющимся обязанным в соответствии с настоящим постановлением уплатить штраф лицом, Московским УФАС России будет осуществлен возврат указанного платежа плательщику как излишне уплаченных (взысканных) платежей в бюджет.

В соответствии со ст. 160.1 Бюджетного кодекса денежные взыскания (штрафы) за нарушение законодательства Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации оплачиваются по следующим реквизитам:

Получатель:	УФК по г Москве (для Московского УФАС России, л/с 04731324890) ИНН/КПП: 7706096339 / 770101001
Банк получателя:	ГУ Банка России по ЦФО р/с 40101810045250010041 БИК 044525000 ОКТМО: 45375000 КБК 161 1 16 02010 01 6000140
Назначение платежа:	Административный штраф по делу N 4-00-33/77-19 об административном правонарушении

В соответствии с ч. 5 ст. 32.2 КоАП РФ при отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, и информации об уплате административного штрафа в Государственной информационной системе о государственных и муниципальных платежах, по истечении срока, указанного в ч. 1 или 1.1 ст. 32.2 КоАП РФ, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, направляют в течение десяти суток, а в случае, предусмотренном ч. 1.1 ст. 32.2 КоАП РФ, в течение одних суток постановление о наложении административного штрафа с отметкой о его неуплате судебному приставу-исполнителю для исполнения в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.

Согласно ч. 1 ст. 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двухкратном размере суммы не уплаченного штрафа.

Документы, подтверждающие уплату штрафа, необходимо направить по электронной почте или факсу. В назначении платежа необходимо указывать номер постановления о наложении штрафа.

В случае невозможности идентифицировать платеж или при отсутствии сведений у Московского УФАС России о своевременной оплате штрафа Московское УФАС России обязано передать постановление для принудительного исполнения в ФССП России.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.1 и ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу, в арбитражном суде в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно ч. 1 ст. 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

Приложение: квитанция на 1 листе.

Заместитель руководителя <...>