Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области от 14 мая 2019 г. N 07-02/2019-051

Дата изготовления решения: 17 мая 2019 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Ивановского УФАС России) в составе: <...>,

в присутствии представителя ИП <...> (далее - Поставщик, Принципал): <...>, а также представителя ОБУЗ "Городская клиническая больница N4" (далее - Заявитель, Заказчик, Бенефициар): <...>,

у с т а н о в и л а:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области 24.04.2019 от ОБУЗ "Городская клиническая больница N4" поступили материалы, свидетельствующие о признании ИП <...> уклонившимся от заключения контракта на поставку инструментов медицинских (электронный аукцион 0133200001719000481) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области на основании ст. 99, 104 Закона о контрактной системе и ч. 11 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" было решено провести проверку факта уклонения ИП <...> от заключения контракта.

Рассмотрев представленные ОБУЗ "Городская клиническая больница N4", ИП <...>, Департаментом конкурсов и аукционов Ивановской области документы, заслушав представителей лиц, участвующих в рассмотрении обращения, было установлено следующее.

13.03.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет были размещены извещение 0133200001719000481 о проведении электронного аукциона на поставку инструментов медицинских, а также соответствующая документация о закупке.

Победителем электронного аукциона был признан ИП <...>.

Согласно ч. 1 ст. 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

На основании ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч. 12 ст. 54.7, ч. 8 ст. 69, ч. 8 ст. 82.4, ч. 23 ст. 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Как следует из документов, представленных Заявителем в адрес Ивановского УФАС России, ОБУЗ "Городская клиническая больница N4" исполнило обязанность по размещению проекта контракта 08.04.2019.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

15.04.2019 ИП <...> был размещен протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

На основании ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

16.04.2019 Заказчиком был размещен доработанный проект контракта.

Ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

ИП <...> 16.04.2019 разместил подписанный проект контракта, в качестве обеспечения исполнения контракта на поставку инструментов медицинских ИП <...> была представлена банковская гарантия N303611 от 12.04.2019, выданная Акционерным коммерческим банком "Абсолют Банк" (далее - Гарант).

Согласно ч. 5, 7 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Заказчик в принятии указанной банковской гарантии отказал, составив 19.04.2019 протокол отказа от заключения контракта.

Так, в протоколе отказа от заключения контракта от 19.04.2019, в том числе указано следующее:

"Согласно п. 3 банковской гарантии N303611 от 12.04.2019 обстоятельствами, при наступлении которых Гарантом выплачивается Бенефициару сумма гарантии или ее часть, являются обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по контракту, в результате которых у Принципала возникают следующие обязательства перед Бенефициаром:

3.1. Обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом;

3.2. Обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом;

3.3. Обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса).

Банковская гарантия N303611 от 12.04.2019 в нарушение требований п. 43 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации о закупке не обеспечивает исполнение всех обязательств Поставщика по контракту. В частности, банковской гарантией установлена возможность возмещения Бенефициару убытков только лишь в случае расторжения контракта, в то время как ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации право на взыскание убытков не обусловлено действиями сторон по расторжению договорных обязательств. Убытки могут быть взысканы в рамках действующего контракта. Возмещение убытков не препятствует дальнейшему надлежащему исполнению контракта_ Банковской гарантией N303611 от 12.04.2019 возможность возмещения убытков в виде упущенной выгоды не обеспечивается".

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Согласно п. 43 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации о закупке банковская гарантия должна обеспечивать своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств поставщика по контракту, включая обязательства по уплате неустоек (штрафов, пени), предусмотренных контрактом, убытков, которые понес заказчик вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств по контракту.

В нарушение требований, изложенных в п. 43 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации о закупке, банковская гарантия не обеспечивает исполнение всех обязательств Поставщика по контракту, в частности банковской гарантией установлена возможность возмещения Бенефициару убытков только лишь в случае расторжения контракта.

На основании ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Между тем, банковской гарантией N303611 от 12.04.2019 возможность возмещения убытков в виде упущенной выгоды не обеспечивается, что также противоречит п. 43 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации о закупке.

На основании п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В рассматриваемом случае банковская гарантия не соответствует требованиям документации о закупке.

В протоколе отказа от заключения контракта от 19.04.2019 также указано следующее: "Согласно п. 8 банковской гарантии N303611 от 12.04.2019 условие о праве Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта применяется не в случае направления требования Заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, а в случае его получения Гарантом, что противоречит ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе. П. 8 банковской гарантии N303611 от 12.04.2019 возлагает на Заказчика не предусмотренную Законом о контрактной системе обязанность: обеспечить получение требования платежа по банковской гарантии Гарантом".

На основании п. 1, 8 банковской гарантии N303611 от 12.04.2019 гарантия вступает в силу с 12 апреля 2019 года и действует по 31 июля 2019 года включительно. Гарант в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня получения требования платежа по гарантии и указанных в гарантии документов от Бенефициара обязан удовлетворить требование Бенефициара, либо направить Бенефициару мотивированный отказ. Гарант отказывает Бенефициару в удовлетворении его требования платежа по гарантии, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии либо получены Гарантом по окончании срока действия гарантии.

В силу ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Указанное условие содержится в п. 43 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации о закупке.

Из п. 8 банковской гарантии N303611 от 12.04.2019 следует, что на Заказчика возлагается не предусмотренная Законом о контрактной системе обязанность - обеспечить получение требования Гарантом не позднее последнего дня срока действия гарантии. В случае уклонения Гаранта от получения требования, с учетом положений банковской гарантии N303611 от 12.04.2019, у Заказчика никогда не возникнет права на получение денежных выплат.

Ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним. Правила п. 1 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются, если иное не предусмотрено законом или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

В рассматриваемом случае банковская гарантия устанавливает иные условия: не с момента доставки требования, а с момента его получения, что противоречит ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

В протоколе отказа от заключения контракта от 19.04.2019, в том числе указано следующее:

"П. 14 банковской гарантии N303611 от 12.04.2019 предусмотрено, что гарантия предоставлена под отлагательным условием, а именно: при условии заключения между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении банковской гарантии NНБГК-303611-44-ФЗ-Т по обязательствам Принципала, возникшим из контракта, в случае предоставления гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. То есть п. 14 банковской гарантии N303611 от 12.04.2019 не соответствует требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, так как в силу данной нормы отлагательное условие по банковской гарантии может быть поставлено в зависимость лишь от действий Заказчика и Поставщика по заключению контракта, в то время как предусмотренное банковской гарантией отлагательное условие обусловлено и поставлено в зависимость от факта заключения между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении банковской гарантии".

Согласно п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч. 1 ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

П. 14 банковской гарантии N303611 от 12.04.2019 предусмотрено, что гарантия предоставлена под отлагательным условием, а именно: при условии заключения между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении банковской гарантии NНБГК-303611-44-ФЗ-Т по обязательствам Принципала, возникшим из контракта, в случае предоставления гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

П. 14 банковской гарантии N303611 от 12.04.2019 не соответствует требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, т.к. в силу данной нормы отлагательное условие по банковской гарантии может быть поставлено в зависимость лишь от действий Заказчика и Общества по заключению государственного контракта, в то время как предусмотренное банковской гарантией отлагательное условие обусловлено и поставлено в зависимость от факта заключения между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении банковской гарантии.

На основании ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных ст. 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В рассматриваемом случае положения банковской гарантии не соответствуют ч. 2, 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, документации о закупке.

Учитывая изложенное, Заказчиком правомерно принято решение об отказе в принятии банковской гарантии.

При этом согласно п. 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

ИП <...> надлежащее обеспечение исполнения контракта не представил, следовательно, на основании ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч. 4 ст. 104 Закона о контрактной системе в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную п. 1 - 3 ч. 3 ст. 104 Закона о контрактной системе, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

На основании указанной нормы, ОБУЗ "Городская клиническая больница N4" представило в Ивановское УФАС России документы, предусмотренные ч. 4 ст. 104 Закона о контрактной системе.

14.05.2019 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области поступили пояснения ИП <...>, согласно которым для заключения контракта были предприняты следующие действия:

- с Заказчиком велись неоднократные переговоры по заключению контракта, составлялся протокол разногласий;

- под данный контракт был заказан товар, в данный момент он находится на складе и зарезервирован для поставки, для того, чтобы осуществить поставку продукции в кратчайший срок;

- после получения проекта банковской гарантии, проект был отправлен Заказчику на согласование, Заказчик ответил, что основные моменты банковской гарантии согласованы, по тексту гарантии необходимо проверить самостоятельно согласно законодательству. Так как ИП <...> работает с Гарантом не один год (непосредственно с предоставлением банковских гарантий) Акционерный коммерческий банк "Абсолют Банк" заверил, что их бланк гарантии соответствует всем требованиям законодательства;

- после получения уведомления от Заказчика о непринятии банковской гарантии и признании ИП <...> уклонившимся, в Акционерный коммерческий банк "Абсолют Банк" было отправлено письмо-претензия об отказе в приеме банковской гарантии Заказчиком, на что был получен ответ "Данная Гарантия выпущена по утвержденной типовой форме Банка, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе. Все условия, прописанные в гарантии, не ограничивают права сторон и не противоречат действующему законодательству";

- после получения уведомления от Заказчика о непринятии банковской гарантии и признании ИП <...> уклонившимся, ИП <...> связался с Заказчиком, предлагал варианты решения данного вопроса, а именно: предоставить обеспечение исполнения гарантии в виде денежных средств на расчетный счет Заказчика, либо внести изменения в банковскую гарантию, на что, от Заказчика был получен ответ, что в данной ситуации такая возможность отсутствует.

- ИП <...> подал жалобу в Ивановское УФАС России, но жалобу признали необоснованной.

- ИП <...> готовит документы для обжалования решения Ивановского УФАС России.

Таким образом, ИП <...> предпринимал действия для заключения контракта с Заказчиком и является добросовестным поставщиком.

На заседании Комиссии Ивановского УФАС России представитель ИП <...> указанные пояснения поддержал, сообщил, что ИП <...> не имел умысла уклоняться от заключения контракта.

Представитель ОБУЗ "Городская клиническая больница N4" на заседании Комиссии Ивановского УФАС России сообщил, что Заказчик не настаивает на включении ИП <...> в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Анализ вышеприведенного положения Закона о контрактной системе свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта. Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействий) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки, и, как следствие, нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в государственных и муниципальных закупках.

По смыслу ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного, Комиссия Ивановского УФАС России, при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, не может ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения победителем тех или иных нормативных требований без выяснения всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

При указанных выше обстоятельствах, Комиссия Ивановского УФАС России полагает, что включение сведений об ИП <...> в реестр недобросовестных поставщиков нецелесообразно, так как не отвечает принципам и целям применения рассматриваемой санкции.

Руководствуясь ст. 99, 104 Закона о контрактной системе, Комиссия Ивановского УФАС России

Р Е Ш И Л А:

Сведения, представленные ОБУЗ "Городская клиническая больница N4", в отношении ИП <...>, в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано в порядке и сроки, предусмотренные законом.

Подписи членов Комиссии