Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 28 февраля 2019 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии - заместитель руководителя - начальник отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти .;

член Комиссии - начальник отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов .;

член Комиссии - специалист - эксперт отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов .,

рассмотрев дело N 03-21/44-2018 по факту размещения рекламной информации на внешней стене здания, расположенного по адресу: , о курительных принадлежностях с признаками нарушения части 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе", (далее - Закон о рекламе), в отсутствии ИП Г, надлежащим образом извещенного о дате, месте и времени рассмотрения дела,

УСТАНОВИЛА:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России) в ходе мониторинга наружной рекламы, распространяемой на территории муниципального образования "Городской округ г. Йошкар-Ола" обнаружена информация, размещенная на внешней стене здания, расположенного по адресу: следующего содержания:

Определением от 06.12.2018 Марийским УФАС России возбуждено дело о нарушении законодательства о рекламе N03-21/47-2018 по признакам нарушения части 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Комиссия Марийского УФАС России, рассмотрев полученные материалы и документы, письменные и устные пояснения лиц, участвующих в деле, приходит к выводу о нарушении законодательства о рекламе при распространении рассматриваемой рекламы на основании следующего

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (письмо ФАС России от 05.04.2007 NАЦ/4624).

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

Из содержания текста рекламной информации следует, что объектом рекламирования являются электронные сигареты, кальяны, реализуемые в Союзвейпклуб, а также Союзвейпклуб.

Согласно разъяснениям, изложенным в абз. 5 пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Совокупность указанной на спорной конструкции информации привлекает интерес к деятельности объекта, дает явное представление о реализации табачных изделий, явно направлена на привлечение внимания прохожих (как являющихся потенциальными покупателями товаров, так и не являющихся) и направлена на поддержание интереса, как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции (табачные изделия и курительные принадлежности).

Основания полагать, что спорное настенное панно носит информационный характер о деятельности продавца и подлежит размещению для всеобщего обозрения в силу Закона о защите прав потребителей отсутствуют.

На спорном панно информации о режиме работы, а также сведения о месте нахождения организации, не имеется.

В связи с указанным данная конструкция не может быть квалифицирована в качестве информационной вывески, размещение которой обязательно в силу Закона о защите прав потребителей, статьи 495 ГК РФ либо в силу обычаев делового оборота.

Следовательно, информация является рекламой, поскольку соответствует изложенным критериям рекламы: привлекает к объекту рекламирования внимание неопределенного круга лиц (потенциальных потребителей рекламы); не содержит указания на конкретный субъект ее получения; формирует и поддерживает интерес к рекламируемой информации и продвигает ее на рынке аналогичных услуг.

В соответствии с нормами статьи 1 Закона о рекламе одной из его целей является пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с частью 8 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

Поскольку "электронные сигареты" используются для совершения действий, аналогичных процессу курения, и в зависимости от модели могут содержать никотин и иные вещества, содержащиеся в табачных изделиях, "электронные сигареты" могут быть отнесены к категории товаров, подобных табачным изделиям и курительным принадлежностям (письмо ФАС России от 03.03.2011 NАК/7349 "О рекламе электронных сигарет").

Марийским УФАС России установлено, что ИП Г реализует комплектующие к электронным сигаретам и испарителям. Так, согласно письменным пояснениям ИП Г от 12.10.2108 вх. N 10951 им реализуются различные ароматизаторы, жидкости к испарителям, в том числе жидкости, содержащие никотин, например, жидкости Mixture Milo 30 мл 3 мг, Doctor Grimes Wolfradio 140 мл 3 мг, Diamond Eleanora 30 мл 3 мг, blizzard 60 мл 3 мг, Nice 100 мл 3 мг, Electro Jam 100 мл 3 мг, Busido 120 мл 3 мг, Skitles 20 мл 3 мг и другие.

Также в материалах дела имеется кассовый чек 29.01.2019 на покупку табака Fumari Ambrosia

Таким образом, электронные испарители являются разновидностью электронных сигарет, используются в процессе курения, следовательно, относятся к курительным принадлежностям.

На основании изложенного следует, что в рекламе присутствуют признаки нарушения части 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 7 Закона о рекламе, несет рекламодатель и рекламораспространитель.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Реклама размещена непосредственно на внешней стене здания, по адресу: ул. Я. Эшпая, д. 139, г. Йошкар-Ола, в котором расположен отдел "Союзвейпклуб".

Торговую деятельность в отделах "Союзвейпклуб" по продаже курительных принадлежностей и комплектующих к ним осуществляет ИП Г (ИНН 121525691122, ОГРНИП 315121500004687).

Между ИП Г (Арендатор) и М (Арендодатель) заключен договор аренды нежилого помещения б/н от 15.04.2018, по условиям которого арендодатель передает, а арендатор принимает в аренду за плату во временное пользование помещение, находящееся по адресу: принадлежащий арендодателю на праве собственности.

В данном случае ИП Г является рекламодателем и рекламораспространителем рекламы кальяна и курительных принадлежностей.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В материалах дела ИП Г. не представлены доказательства, отражающие прекращение распространения рассматриваемой рекламы в по адресу: в настоящее время.

На основании изложенного, Комиссия Марийского УФАС России считает, что в данном случае имеются основания для выдачи ИП Г предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать ненадлежащей рекламу курительных приборов, размещенную на внешней стене здания, расположенного по адресу: , следующего содержания:

поскольку в ней нарушены требования части 8 статьи 7 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

Выдать индивидуальному предпринимателю Г (ИНН: 121525691122, ОГРНИП: 315121500004687) предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного ч. ст. 14.3 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии

Члены комиссии: