Предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 26 августа 2019 г. N 04-8/10-2019

Управление Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - Тверское УФАС России) по результатам плановой выездной проверки установило в действиях Администрации муниципального образования "Никулинское сельское поселение Калининского района Тверской области" (далее - Администрация) признаки нарушения пункта 7 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

31.05.2016 между Администрацией и ООО Компания "Ресурс" заключено концессионное соглашение на объекты коммунального хозяйства, расположенные в с. Никулино, д. Даниловское и д. Никулино Никулинского сельского поселения Калининского района Тверской области, сроком на четыре года.

Согласно информации Администрации (письмо от 18.07.2019 N 1005) концессионное соглашение заключено в соответствии с частью 2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях). До заключения концессионного соглашения объекты коммунального хозяйства, расположенные в с. Никулино, д. Даниловское и д. Никулино Никулинского сельского поселения Калининского района Тверской области, находились у ООО Компания "Ресурс" на основании договоров аренды 01.03.2008 N б/н, от 21.04.2009 N б/н и от 01.07.2009 N б/н. В договорах аренды не была предусмотрена обязанность арендатора по созданию и (или) реконструкции объектов коммунального хозяйства.

Передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, осуществляется с учетом требований, установленных статьей 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон о водоснабжении и водоотведении), статьей 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) и требований Закона о концессионных соглашениях.

Согласно части 3 статьи 28.1 Закона о теплоснабжении и части 3 статьи 41.1 Закона о водоснабжении и водоотведении в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении соответствующего конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа данных объектов не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования данными объектами осуществляется только по концессионному соглашению (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на такое имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

Учитывая, что объекты коммунальной инфраструктуры Никулинского сельского поселения, находящиеся в собственности Администрации, введены в эксплуатацию более 5 лет, передача прав владения и (или) пользования данными объектами может осуществляться только в рамках заключения концессионных соглашений.

В силу части 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях к объектам концессионного соглашения относятся объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 Закона о концессионных соглашениях.

Статьей 37 Закона о концессионных соглашениях предусмотрены условия и порядок заключения концессионных соглашений без проведения конкурса, которые зависят от того, в соответствии с какой частью статьи 37 Закона о концессионных соглашениях заключено концессионное соглашение без проведения конкурса.

Согласно части 2 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, которое в соответствии с Законом о концессионных соглашениях может использоваться в качестве объекта концессионного соглашения и необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возникли на основании договора аренды, при соблюдении одновременно следующих условий:

- объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору и в соответствии с Законом о концессионных соглашениях может быть объектом концессионного соглашения;

- договор аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, заключен до 1 июля 2010 года.

Договоры аренды от 01.03.2008 N б/н, от 21.04.2009 N б/н и от 01.07.2009 N б/н, в соответствии с которыми у ООО Компания "Ресурс" возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, были заключены до 01.07.2010, однако ни в одном из договоров аренды на арендатора не возложена обязанность по созданию и (или) реконструкции объектов коммунального хозяйства, находящегося в собственности Никулинского сельского поселения.

В соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение, заключенное без проведения конкурса в соответствии с частью 2 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях и статьей 51 Закона о концессионных соглашениях, должно удовлетворять следующим требованиям:

- дата окончания срока действия концессионного соглашения устанавливается соглашением сторон и не может наступить позднее даты окончания срока действия договора аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения (в случае заключения концессионного соглашения с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, указанным в статье 51 Закона о концессионных соглашениях, возникли на основании нескольких договоров аренды - наиболее поздняя из дат окончания срока действия договора аренды по отношению к датам окончания сроков действия иных договоров аренды);

- заключение концессионного соглашения не влечет за собой ухудшение положения сторон договора аренды, а также потребителей производимых арендатором товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;

- заключаемое концессионное соглашение содержит все существенные условия концессионного соглашения, установленные статьями 10 и 41 Закона о концессионных соглашениях, и обязанности концессионера, установленные статьей 8 Закона о концессионных соглашениях, в том числе обязанность концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и осуществлению деятельности с использованием (эксплуатацией) такого объекта;

- заключаемое концессионное соглашение не может предусматривать уменьшение инвестиционных обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по сравнению с инвестиционными обязательствами арендатора, предусмотренными договором аренды.

Действовавшие до заключения концессионного соглашения договоры аренды с ООО Компания "Ресурс" были заключены на срок до 30.06.2016, поскольку последний договор аренды был заключен 31.05.2016 сроком на 30 дней в соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции и пролонгация в этом случае недопустима.

Концессионное соглашение между Администрацией и ООО Компания "Ресурс" заключено 31.05.2016 сроком на четыре года, то есть, на срок, превышающий срок договора аренды, что не соответствует требованиям части 3 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

В соответствии с частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 Закона о концессионных соглашениях, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия (часть 4.2 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях).

По информации Администрации инициатором заключения концессионного соглашения выступило ООО Компания "Ресурс" (170518, Тверская область, Калининский район, Никулинское сельское поселение, с. Никольское, д. 28А, ОГРН 1086949000270, ИНН 6949003479). 19.05.2016 ООО Компания "Ресурс" направило в Администрацию предложение о заключении концессионного соглашения, что подтверждено штампом Администрации на письме ООО Компания "Ресурс" от 19.05.2016 N 1132. В указанном предложении изложены мероприятия, которые ООО Компания "Ресурс" намерено выполнить на объектах коммунальной инфраструктуры, принадлежащих Администрации, с указанием сумм инвестиций.

В силу части 4.4 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях орган, уполномоченный муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о: 1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях; 2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях; 3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

Согласно части 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 N 909 "Об определении официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" сведения о торгах подлежат размещению на сайте www.torgi.gov.ru.

Согласно информации Администрации (письмо от 20.05.2019 N 690) предложение о заключении концессионного соглашения на официальном сайте www.torgi.gov.ru не размещалось.

В результате только один претендент обладал полной информацией об условиях концессионного соглашения - ООО Компания "Ресурс", поскольку сам являлся инициатором его заключения. Все иные (потенциальные) претенденты в связи с неразмещением Администрацией предложения о заключении концессионного соглашения на сайте www.torgi.gov.ru не имели возможности получить полную информацию об условиях концессионного соглашения.

Действия Администрации, совершенные с нарушением части 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, создают ООО Компания "Ресурс" преимущественные условия вследствие неразмещения на сайте www.torgi.gov.ru информации о существенных условиях концессионного соглашения.

Закон о защите конкуренции направлен на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами местного самоуправления в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 20 статьи 4 Закона о защите конкуренции под муниципальной преференцией понимается предоставление органами местного самоуправления отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, антимонопольный орган в рамках статьи 15 Закона о защите конкуренции полномочен вынести соответствующее решение о пресечении нарушения в том случае, когда нарушение привело либо могло привести к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих географических границах.

Действия Администрации, предоставившей ООО Компания "Ресурс" преимущества при заключении концессионного соглашения, т.е. муниципальную преференцию, нарушают запреты, установленные пунктом 7 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, что является основанием для выдачи в соответствии с требованиями статьи 39.1 Закона о защите конкуренции.

В связи с наличием в действиях Администрации муниципального образования "Никулинское сельское поселение Калининского района Тверской области" (170518, Тверская область, Калининский район, дер. Никулино, ул. Школьная, д. 1, ОГРН - 1056900215019, ИНН - 6924013362), выразившихся в нарушении процедуры заключения концессионного соглашения без проведения конкурса, признаков нарушения пункта 7 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также руководствуясь статьей 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Управление Федеральной антимонопольной службы по Тверской области предупреждает о необходимости прекращения указанных действий путем принятия мер, направленных на устранение нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в том числе путем принятия мер по возврату объектов коммунальной инфраструктуры в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, в казну муниципального образования "Никулинское сельское поселение Калининского района Тверской области", либо путем принятия иных мер, направленных на обеспечение публичности при размещении предложения о заключении концессионного соглашения в соответствии с требованиями статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", либо иным образом, в срок до 01.11.2019.

О выполнении предупреждения необходимо сообщить в Тверское УФАС России в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Руководитель управления В.М. Фомин