Решение Федеральной антимонопольной службы от 9 августа 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена "09" августа 2019

Полный текст решения изготовлен "16" августа 2019

Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы - Апелляционная коллегия Федеральной антимонопольной службы (далее - Апелляционная коллегия) в составе: "<_>"; членов Коллегии: "<_>","<_>",

рассмотрев жалобу N А-32/2019 специализированной некоммерческой организации - фонда "Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Челябинской области" (далее - Заявитель жалобы, Фонд, Заказчик) исх.N 2830 от 27.05.2019 (вх.N 100091/19 от 11.06.2019) на решение Челябинского УФАС России от 29.04.2019 по делу N 13-03/18 о нарушении антимонопольного законодательства,

в присутствии: "<_>" - представителя специализированной некоммерческой организации - фонда "Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Челябинской области" (по доверенности); "<_>" - представителя ООО "ЖилКомСервис" (по доверенности); "<_>" (уведомление о дате, времени и месте рассмотрения жалобы размещено на официальном сайте ФАС России www.fas.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"),

УСТАНОВИЛА:

На рассмотрение Апелляционной коллегии в порядке статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) поступила жалоба специализированной некоммерческой организации - фонда "Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Челябинской области" на решение Челябинского УФАС России (далее также - антимонопольный орган) от 29.04.2019 по делу N 13-03/18 о нарушении антимонопольного законодательства

Решением Комиссии Челябинского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 29.04.2019 по делу N 13-03/18 Заказчик и ООО "Жилкомсервис" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). В действиях Заказчика и ООО "Жилкомсервис" было установлено заключение соглашения, имеющего своей целью и приводящего к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО "Жилкомсервис" при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации, ремонт лифтовых шахт (извещение N 206950000011800061).

Заказчик с решением Челябинского УФАС России не согласен, считает, что указанный акт противоречит Закону о защите конкуренции, нарушает единообразие практики применения антимонопольного законодательства, просит решение отменить.

Доводы Заказчика изложены в жалобе и сводятся к следующему.

По мнению Фонда, изложенные в оспариваемом решении Челябинского УФАС России выводы носят предположительный характер, при этом конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся соглашении, имеющим целью и приводящего к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО "Жилкомсервис", не установлены. Кроме того, помимо ООО "Жилкомсервис" к участию в торгах было допущено и ООО "Щербинский лифтостроительный завод", при этом на момент допуска участников аукциона заказчик не располагал информацией о том, что последний не будет принимать участие в аукционном торге.

По результатам анализа материалов дела N 13-03/18 Челябинским УФАС России установлена следующая совокупность выявленных Челябинским УФАС России косвенных доказательств заключения антиконкурентного соглашения между Заказчиком и ООО "Жилкомсервис".

Согласно информации, представленной ЗАО "Сбербанк-АСТ", 23.05.2018 в Единой информационной системе закупок (далее - ЕИС) и на электронной торговой площадке utp.sberbank-ast.ru Заказчиком было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 206950000011800033 на выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации, ремонт лифтовых шахт. Начальная (максимальная) цена: 219 736 837,00 рублей.

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 13.06.2018 8:30.

На участие в аукционе N 206950000011800033 подано 7 заявок: ООО "Импорт-Лифт", ПАО "Карачаровский механический завод", ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", ООО "КУРС", ООО "Первая лифтовая компания", ООО Производственное объединение "Евролифтмаш", ООО "СКМ".

ООО "Жилкомсервис" заявку на участие в данном аукционе не подавало.

В соответствии с пунктом 133 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615, (далее - Положение N 615) заказчик вправе отказаться от проведения электронного аукциона не позднее чем за 3 рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе.

Однако на основании приказа от 15.06.2018 N 117/5 и в нарушение пункта 133 Положения N 615 указанный аукцион был отменен Заказчиком после окончания срока приема заявок - 15.06.2018.

При этом доказательства наличия объективных причин для отмены аукциона N 206950000011800033 после окончания срока приема заявок Заказчиком в материалах дела отсутствуют.

В тот же день 15.06.2018 был объявлен новый электронный аукцион (извещение N 206950000011800061) на те же объекты и ту же начальную (максимальную) цену договора, что и аукцион N 206950000011800033.

На участие в аукционе N 206950000011800061 было подано 6 заявок (ПАО "Карачаровский механический завод", ООО "Импорт-Лифт", ООО "СКМ", ООО "РУСКО ЛИФТ", ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", ООО "Жилкомсервис").

К участию в аукционе было допущено только два участника (ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", ООО "Жилкомсервис").

ОАО "Щербинский лифтостроительный завод" в аукционном торге не участвовало, предложения о цене не подавало.

Победителем признано ООО "Жилкомсервис" с предложенной ценой 218 638 152,81 рублей (снижение на минимальный шаг аукциона - 0,5 % (1 098 684,18 руб.).

Согласно протоколу заседания комиссии по осуществлению закупок по вопросу рассмотрения заявок от 09.07.2018 заявки ООО "РУСКО ЛИФТ" и ООО "СКМ", ООО "Импорт-Лифт" и ПАО "Карачаровский механический завод" отклонены по причине отсутствия сведений об участниках электронного аукциона в реестре квалифицированных подрядных организаций (для участия в электронном аукционе в части выполнения соответствующих работ и (или) услуг) (далее - Реестр).

При этом решениями Челябинского УФАС России по жалобам N 48-03-18.1/2018 (исх.N 9754/03 от 20.07.2018) и N 49-03-18.1/2018 (исх.N 9798/03 от 23.07.2018) действия Фонда по отклонению заявок ООО "РУСКО ЛИФТ" и ООО "СКМ" при проведении электронного аукциона (извещение N 206950000011800061) признаны необоснованными. Заказчику были выданы предписания N 17 (исх.N 9755/03 от 20.07.2018) и N 18 (исх.N 9777/03 от 23.07.2018) о не заключении договора по итогам проведения аукциона, отмене протоколов и пересмотре заявок с учетом решений Челябинского УФАС России.

Однако предписания Заказчиком не исполнены.

В ходе рассморения дела N 13-03/18 Челябинским УФАС России было установлено, что отклонение заявок ООО "Импорт-Лифт" и ПАО "Карачаровский механический завод" было также необоснованным.

Решения Челябинского УФАС России по жалобам N 48-03-18.1/2018 и N 49-03-18.1/2018, а также предписания N 17 и N 18 направлены посредством электронной почты в адрес Заказчика 20.07.2018 и 23.07.2018 соответственно.

На электронной площадке указанные решения и предписания размещены 24.07.2018.

В этот же день, согласно письму ЗАО "Сербанк-АСТ" от 02.08.2018 N 3553, оператором электронной площадки в адрес Заказчика направлено уведомление об обеспечении возможности исполнения пунктов 1-3 предписаний N 17 и N 18, а именно: об отмене протоколов и повторном проведении процедуры оценки заявок на участие в аукционе.

Однако, Заказчиком указанные предписания не исполнены.

По данным электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" по результатам данного аукциона (извещение N 206950000011800061) между Заказчиком и ООО "Жилкомсервис" несмотря на предписания антимонопольного органа заключен договор от 25.07.2018.

Также между Заказчиком и ООО "Жилкомсервис" 27.07.2018 заключено дополнительное соглашение к указанному договору.

В ходе рассмотрения дела N 13-03/18 Челябинским УФАС России также установлено, что ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", помимо рассматриваемых аукционов, подавало заявки на участие в аукционе N 206950000011800035 (начальная (максимальная) цена договора - 23 652 200,00 руб.).

В аукционе N 206950000011800035 также, как и в аукционе N 206950000011800061, ОАО "Щербинский лифтостроительный завод" ценовые предложения не делало, в аукционном торге не участвовало. При этом, в этой же закупке принимали участие ООО "Импорт-Лифт", ООО "СКМ" и ПАО "Карачаровский механический завод".

ООО "СКМ" и ПАО "Карачаровский механический завод" принимали активное участие в аукционном торге, снизив цену договора до 16 521 060,85 руб.- ПАО "Карачаровский механический завод" (снижение на 30,15%), и 16639 321,85 рублей - ООО "СКМ" (снижение на 29,65%).

ООО "Жилкомсервис" предложило цену - 21 641 762,15 руб. (снижение на 8.5%).

Кроме того, по результатам анализа электронных аукционов за 2017-2018 годы, в которых принимали участие ООО "Жилкомсервис" и ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", антимонопольным органом установлено, что ООО "Жилкомсервис" снижает цену договора в среднем от 2,5% до 36%, АО "Щербинский лифтостроительный завод" - от 1% до 8,5%.

Из 13 аукционов за указанный период времени, в которых принимали участие одновременно ООО "Жилкомсервис" и ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", ОАО "Щербинский лифтостроительный завод" выиграло только один аукцион (в 5 аукционах в торге не участвовало), в 8 аукционах победителем являлось ООО "Жилкомсервис".

Рассмотрев жалобу и материалы дела, заслушав доводы участвующих при рассмотрении жалобы лиц, Апелляционная коллегия установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 23 Закона о защите конкуренции коллегиальный орган пересматривает решения и (или) предписания территориальных органов ФАС России по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Согласно части 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа коллегиальный орган вправе: оставить жалобу без удовлетворения; отменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа; изменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа.

Частью 11 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что основанием для изменения или отмены решения территориального антимонопольного органа является нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции, приведенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Согласно "Обзору по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере", утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть доказан только с использованием совокупности доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов.

Кроме того, в соответствии с Разъяснениями N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденными протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3 (далее - Разъяснение Президиума ФАС России N3), факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. В качестве доказательств могут использоваться документы и материалы, полученные с соблюдением требований к порядку и оформлению их получения.

Таким образом, о заключении Заказчиком и ООО "Жилкомсервис" соглашения, которое привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО "Жилкомсервис" свидетельствует совокупность следующих обстоятельств:

- отказ Заказчика от проведения аукциона N 206950000011800033 (на который ООО "Жилкомсервис" заявку не подавало) без наличия каких-либо объективных причин и с нарушением установленного Положением N 615 для такого отказа срока;

-объявление в тот же день нового электронного аукциона (N 206950000011800061) с тем же предметом закупки;

- необоснованное отклонение четырех заявок (ООО "Руско лифт", ООО "СКМ", ПАО "Карачаровский механический завод", ООО "Импорт-Лифт") из шести поданных;

- допуск к участию в закупке только ООО "Жилкомсервис" и ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", которое не принимает участия в торге в большинстве закупок, на которые подает заявки,

- неисполнение предписаний Челябинского УФАС России о не заключении договора, об отмене протокола, составленного в ходе проведения аукциона N 206950000011800061 и повторного проведения процедуры оценки заявок,

- заключение договора и дополнительного соглашения к нему, а также исполнение договора Фондом и ООО "Жилкомсервис" после выданного комиссией Челябинского УФАС России предписания,

- заключение контракта с минимальным снижением НМЦК - 0,5 %,

- наличие у Заказчика и ООО "Жилкомсервис" возможности для соблюдения правил и норм, закрепленных Законом о защите конкуренции, но непринятие указанными лицами всех зависящих от них мер по их соблюдению.

Апелляционная коллегия констатирует, что указанных обстоятельств достаточно для установления антимонопольным органом факта заключения Фондом и ООО "Жилкомсервис" антиконкурентного соглашения.

Апелляционная коллегия приходит к выводу о направленности воли Заказчика и ООО "Жилкомсервис" на заключение договора по результатам аукциона (N 206950000011800061), несмотря на наличие решений антимонопольного органа и соответствующих предписаний.

Доводы Заказчика о том, что договор подписан вследствие ошибки сотрудников отдела закупок и организации торгов не принимаются Апелляционной коллегией во внимание, поскольку никаких действий по устранению допущенной ошибки Заказчик не предпринимал, более того, 27.07.2018 заключил с ООО "Жилкомсервис" дополнительное соглашение к указанному договору и приступил к исполнению договора.

По тем же причинам не может быть принят во внимание довод ООО "Жилкомсервис" о том, что оно действовало добросовестно и разумно.

Зная на момент подписания договора заказчиком о наличии принятых антимонопольным органом решений и предписаний, ООО "Жилкомсервис" также не предприняло никаких действий, направленных на урегулирование возникшей ситуации, не сообщило Заказчику о невозможности подписать данный договор, вместо этого подписало дополнительное соглашение к договору и также как и Заказчик приступило к исполнению договора.

Учитывая изложенное, Апелляционная коллегия соглашается с выводами Челябинского УФАС России о том, что между Заказчиком и ООО "Жилкомсервис" имело место заключение соглашения, которое проявилось в создании последнему преимущественных условий участия в аукционе и позволило ему быть признанным победителем в данном аукционе.

Материалами дела опровергается тот факт, что вменяемые ответчикам нарушения антимонопольного законодательства были вызваны чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвидимыми, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данных юридических лиц, при соблюдении ими той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от них в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований антимонопольного законодательства.

Действия Заказчика, выразившиеся в намеренном необоснованном отклонении заявок ООО "РУСКО ЛИФТ" и ООО "СКМ", ООО "Импорт-Лифт", ПАО "Карачаровский механический завод" и последующем заключении договора с ООО "Жилкомсервис", несмотря на наличие выданных антимонопольным органом предписаний, а также действия ООО "Жилкомсервис", выразившиеся в заключении договора по результатам Аукциона и дополнительного соглашения к нему, а также исполнение данного договора в то время как Обществу было известно о нарушении порядка определения победителя Заказчиком и выданных ему предписаниях, свидетельствуют о нарушении пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, Апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что действия Заказчика и ООО "Жилкомсервис" в ходе проведения указанных торговых процедур правомерно были расценены антимонопольным органом как поведение, которое привело к ограничению конкуренции созданию преимущественных условий для ООО "Жилкомсервис", а, следовательно, является недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством.

На основании изложенного, Апелляционная коллегия приходит к выводу, что основания для отмены решения Челябинского УФАС России по делу N 13-03/18 о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Апелляционная коллегия

РЕШИЛА:

Жалобу специализированной некоммерческой организации - фонда "Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Челябинской области" на решение Челябинского УФАС России от 29.04.2019 по делу N 13-03/18 о нарушении антимонопольного законодательства оставить без удовлетворения.

Заместитель председателя Апелляцинной коллегии:	"<_>"
Члены Апелляцинной коллегии:	"<_>"
	"<_>"

Согласно части 15 статьи 23 Закона о защите конкуренции решение коллегиального органа, принятое по результатам пересмотра решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа, вступает в силу с момента его размещения на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии с частью 1.1. статьи 52 Закона о защите конкуренции решение по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.