Определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области от 23 сентября 2019 г. N 053/05/18-369/2019

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее - Новгородское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:

Куриков И.А. - председатель Комиссии, заместитель руководителя Управления;

Петров Д.А. - член Комиссии, главный специалист-эксперт Управления;

Михайлов С.О. - член Комиссии, ведущий специалист-эксперт Управления,

рассмотрев дело N 053/05/18-369/2019 от 23.08.2019 по признакам нарушения Обществом с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" (ИНН 7715829230; г. Москва, ул. Юных Ленинцев, д. 83, корп. 4, оф. 41) части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),

УСТАНОВИЛА:

27.06.2019 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее - Новгородское УФАС России) поступило заявление физического лица Б. (далее - заявитель) о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении SMS-рекламы в сети сотовой (подвижной радиотелефонной) связи без согласия абонента на ее получение (далее - Заявление).

Из Заявления следует, что 26.06.2019 в 18 часов 11 минут на абонентский номер заявителя +7 9055978770 в сети оператора услуг связи - Публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (далее - ПАО "Вымпел-Коммуникации") от абонента с номером NeoFit с которого через SMS-центр +79037011111 сети оператора услуг связи - ПАО "Вымпел-Коммуникации" поступило SMS-сообщение следующего содержания: Фитнес 24 ч + бассейн в июне - 50 % на год! 84956603507 k.n-fit.ru".

Заявитель согласия на получение SMS-сообщений рекламного характера на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал.

По мнению заявителя, указанные действия по распространению SMS-рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Анализируя содержание вышеуказанного SMS-сообщения, можно прийти к выводу, что информация, содержащаяся в нем, обладает всеми признаками рекламы фитнес услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Заявитель Б. предварительного согласия на получение вышеуказанной рекламы посредством сотовой (подвижной радиотелефонной) связи не давал.

Таким образом, указанная реклама распространялась посредством использования радиотелефонной связи с признаками нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, а именно распространение рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на её получение.

Согласно информации ПАО "Вымпел-Коммуникации" рассматриваемое SMS-сообщение было отправлено на абонентский номер заявителя Б. с номера NeoFit, принадлежащему Обществу с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" (ИНН 7715829230; г. Москва, ул. Юных Ленинцев, д. 83, корп. 4, оф. 41; далее - ООО "Девино Телеком").

Между ПАО "Вымпел-Коммуникации" и ООО "Девино Телеком" заключен договор об оказании услуг связи "Билайн" N 558085257 от 01.05.2015, а также Дополнительное соглашение N 1 к Договору.

Согласно условиям соглашения ООО "Девино Телеком" получило доступ к Интерфейсу (платформе СМС-центра, являющейся техническим средством связи), посредством которого получило возможность отправки СМС-сообщений через Интернет, посредством Web-интерфейса по телематическим каналам. При этом в качестве отправителя СМС у Абонента-получателя может отображаться СМС-центр Билайн, имеющий номер +79037011111. Данный номер является технологическим шлюзом, который отвечает за работу службы коротких сообщений сети мобильной связи и выполняет функции приема/отправки входящих/исходящих сообщений между абонентами ПАО "ВымпелКом" и абонентами других операторов мобильной связи.

Основной функцией СМС-центра в этом случае является маршрутизация сообщений и управление процессом доставки от отправителя сообщения до получателя по сети подвижной радиотелефонной связи ПАО "Вымпел-Коммуникации".

В свою очередь Абонент обязался осуществлять Открытые SMS-рассылки только при наличии согласия Пользователя (п.4.2 Дополнительного соглашения N1).

На запрос ПАО "Вымпел-Коммуникации" ООО "Девино Телеком" не предоставило согласие абонента, которому был выделен номер +7 9055978770, на получение рекламной информации.

Учитывая вышеизложенное, в данном случае имеются основания полагать, что рекламораспространителями рекламы, содержащей признаки ненадлежащей, является ООО "Девино Телеком".

Определением о возбуждении рассмотрения настоящего дела от 23.08.2019 ООО "Девино Телеком" было признано лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Рассмотрение дела было назначено на 23 сентября 2019 года в 11 часов 30 минут.

С целью полного, всестороннего и объективного рассмотрения Заявления Новгородским УФАС России у ООО "Девино Телеком" были запрошены письменные объяснения по факту, послужившему основанием для возбуждения настоящего дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с описанием известных рекламораспространителям обстоятельств изготовления и (или) распространения указанной рекламы.

В ответ на указанный запрос Новгородского УФАС России ООО "Девино Телеком" представило следующую информацию.

ООО "Девино Телеком" не является рекламораспространителем по факту отправки рассматриваемого SMS-сообщения.

Рекламораспространителем SMS-сообщения является Общество с ограниченной ответственностью "АЙ-ТИ ТЕЛЕКОМ", которому принадлежит буквенный номер "NeoFit", зарегистрированный по адресу: 392000, Тамбовская обл., г. Тамбов, ул. Советская, д. 191, оф. 307, ОГРН 1166820066335, ИНН 6829128490 (далее - ООО "АЙ-ТИ ТЕЛЕКОМ").

ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" предоставляет ООО "АЙ-ТИ ТЕЛЕКОМ" техническую возможность отправки SMS-сообщений через программу для ЭВМ "Devino Platform" на основании договора N ДТ-К/026094 от 10.01.2017 г. (далее - Договор оказания услуг). Данный договор является действующим, по нему уже были выставлены закрывающие документы за июнь 2019 г. в виде Акта N 4274 и платежного поручения N 94.

На основании п. 3.3.2 Договора оказания услуг, Заказчик (ООО "АЙ-ТИ ТЕЛЕКОМ") обязан самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от Абонента, на мобильный терминал/электронный почтовый ящик которого планируется отправка SMS-сообщений, письменное согласие на получение таких сообщений.

На основании п. 7.2 Договора оказания услуг ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" не несет ответственность за содержания SMS-сообщений. Полную ответственность за содержание, достоверность, полноту, законность информации в SMS -сообщениях и присеваемый Адрес отправителя, т.е. буквенный номер "NeoFit", несет Заказчик.

ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" сделало запрос на получение согласия от ООО "АЙ-ТИ ТЕЛЕКОМ". В свою очередь, ООО "АЙ-ТИ ТЕЛЕКОМ" предоставило от своего же клиента ООО "Спорт-О" (143033, Московская область, Одинцовский р-н, с. Лайково, д. 179, к.1) копию договора на оказание спортивно-оздоровительных услуг N 26067 (далее - Договор) на имя Брюханова Л.А. Контактным номером телефона указан именно тот, на который в последующем и поступило спорное SMS-сообщение в связи с тем, что абонентом был выбран способ связи в виде SMS.

Указанный Договор заключен с Брюхановым Л.А. При этом, в информационном окне Договора "Способ связи с Членом Клуба для информации о предложениях на продление клубного членства, скидках и акциях", имеющемся напротив вышеуказанного условия оказания фитнес услуг, присутствует выраженное согласие заявителя на эти условия договора (проставлен (выделен) знак, указывающий на волеизъявление лица).

Вышеуказанное обстоятельство свидетельствует о том, что при заключении с ООО "АЙ-ТИ ТЕЛЕКОМ" Договора, Брюханов Л.А. выразил свое согласие со всеми условиями оказания фитнес услуг ООО "Спорт-О", в том числе с получением рекламы при использовании Услуг о скидках и акциях фитнес клуба.

Таким образом, в рекламе, распространяемой по сетям электросвязи 26.06.2019 в 18 часов 11 минут на абонентский номер заявителя +7 9055978770, не усматривается признаков нарушения статьи 18 и иных норм Закона о рекламе.

С учетом вышеизложенного и в соответствии с подпунктом "а" пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Производство по делу N 053/05/18-369/2019 от 23.08.2019 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" прекратить в связи с неподтверждением в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Председатель Комиссии И.А. Куриков

Члены Комиссии Д.А. Петров

С.О. Михайлов