Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 4 октября 2019 г. N 06-07/23р-19

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по рассмотрению сведений о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций (далее - Комиссия) в составе:

председатель Комиссии - заместитель руководителя управления Гудкевич Е.В., члены Комиссии - ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти и рекламы Савичева К.А., специалист-эксперт отдела контроля органов власти и рекламы Бубнов А.М.,

с участием:

от ООО "НСК" - <...> (по доверенности N б/н от 24.09.2019), <...> (приказ N 1 от 01.02.2017 "О назначении на должность Генерального директора ООО "НСК"),

в отсутствие представителя заявителя, о месте и времени рассмотрения обращения уведомленного надлежащим образом,

рассмотрев обращение Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций ООО "НСК" (ИНН 7842126254,

ОГРН 1177847015895) в порядке, предусмотренном разделом VII Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615,

у с т а н о в и л а:

в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области поступило обращение Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области (вх. N 9260 от 23.09.2019) о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций ООО "НСК" в связи с уклонением победителя электронного аукциона на оказание услуг и (или) выполнение работ по разработке проектной документации на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов (извещение N РТС276Г190019 в ЕИС N 207150000011900027) от заключения договора.

Представители ООО "НСК" считают доводы, содержащиеся в обращении, необоснованными и не подлежащими удовлетворению, представили письменные пояснения по рассматриваемому вопросу, а также документы и материалы в подтверждение своей правовой позиции.

Принимая решение, Комиссия исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 255 Положения в реестр недобросовестных подрядных организаций включается информация о победителе электронного аукциона или об участнике электронного аукциона, заявке на участие в электронном аукционе которого присвоен второй номер, или о единственном участнике электронного аукциона, уклонившихся от заключения договоров о проведении капитального ремонта, а также о подрядных организациях, с которыми договоры о проведении капитального ремонта расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора о проведении капитального ремонта в связи с существенным нарушением участниками электронных аукционов условий таких договоров.

07 августа 2019 года Региональный фонд содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области (далее - Заказчик, организатор торгов) в рамках электронного аукциона на оказание услуг и (или) выполнение работ по разработке проектной документации на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов разместил на сайте zakupki.gov.ru извещение N 207150000011900027 и аукционную документацию о закупке. Начальная (максимальная) цена договора - 20 212 580, 81 рублей с НДС.

В соответствии с протоколом подведения электронного аукциона N РТС276Г190019 от 29.08.2019 победителем признано ООО "НСК", предложившее наименьшую цену договора - 13 542 429,40 рублей.

Согласно пункту 39 Информационной карты к аукционной документации исполнение договора о выполнении работ (оказании услуг) обеспечивается:

а) банковской гарантией, выданной банком, соответствующим требованиям, установленным Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

б) обеспечительным платежом.

Способ обеспечения исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) определяется участником электронного аукциона, с которым заключается такой договор, самостоятельно.

Аналогичные положения установлены в пункта 206, 207 Положения.

Пунктом 40 Информационной карты к аукционной документации установлено, что обеспечение исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) предоставляется одновременно с подписанным Подрядчиком договором о выполнении работ (услуг).

Пунктом 2 Приложения N 1 к аукционной документации установлено, что договор заключается Заказчиком в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Положением. Договор не может быть заключен ранее чем через 10 (десять) дней и позднее чем через 20 (двадцать) дней со дня размещения на официальном сайте. Аналогичные положения установлены в пунктах 196, 197 Положения.

Протокол подведения электронного аукциона N РТС276Г190019 размещен на ЭТП и ЕИС 29.08.2019, следовательно последним днем для заключения договора и предоставления обеспечения исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) является 18.09.2019.

03.09.2019 с электронной почты Заказчика (sdo@yarmkd76.ro) на электронную почту победителя электронного аукциона (nskspb19@mail.ru) направлен проект договора.

17.09.2019 от ООО "НСК" в адрес Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области поступил договор и оригинал банковской гарантии от 09.09.2019 N 000181-001, выданной ООО "НСК" АКБ "Абсолют Банк" в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору на оказание услуг и (или) выполнение работ по разработке проектно-сметной документации на проведение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, заключенному по итогам электронного аукциона N 207150000011900027 (далее - банковская гарантия).

По результатам рассмотрения банковской гарантии Региональным фондом содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области был установлен факт ее несоответствия требованиям аукционной документации (пункт 42 Информационной карты), а именно:

Банковской гарантией должно обеспечиваться исполнение договора о выполнении работ (оказании услуг), заключенного по итогам электронного аукциона, проведенного в соответствии с Положением. Из преамбулы представленной банковской гарантии следует, что она выдана для обеспечения обязательств Принципала по контракту, который будет заключен по итогам закупки, осуществляемой в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ, который не регламентирует деятельность Регионального фонда по привлечению подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.

Пункт 6 банковской гарантии предусматривает уменьшение суммы банковской гарантии пропорционально объему фактически исполненных Принципалом обязательств, предусмотренных Контрактом и оплаченных Бенефициаром. Установление данного требования предполагает предоставление отчета об исполнении договора о проведении капитального ремонта, что в соответствии с подпунктом "б" пункта 212 Положения является недопустимым.

Кроме того, в случае исполнения Принципалом основного обязательства по договору на капитальный ремонт в полном объеме, Бенефициар фактически лишается возможности предъявления требований к банковской гарантии при невыполнении Принципалом своих обязательств в рамках установленного гарантийного срока.

Так же данное условие банковской гарантии может привести к невозможности удовлетворения требования Бенефициара об уплате штрафа в размере 10% стоимости договора в целом, в случае его расторжения Региональным фондом в одностороннем порядке по основаниям, указанным в пункте 226 Положения.

Пункт 7 банковской гарантии устанавливает, что к требованию платежа по гарантии должны быть приложены:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а требование по Гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса);

- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного срока в соответствии с условиями Контракта (если требование Гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств в период действия гарантийного срока).

Между тем, подпунктом "г" пункта 209 Положения в перечне документов, предъявляемых заказчиком банку одновременно с требованием к осуществлению уплаты денежной суммы по банковской гарантии, указан только расчет суммы, включаемой в требование к банковской гарантии.

Требование о предоставлении документа, подтверждающего факт наступления гарантийного случая, расширяет этот перечень. Кроме того, данное понятие носит оценочный характер и в случае его расширительного толкования при злоупотреблении со стороны Гаранта может служить основанием для отказа в удовлетворении требования Регионального фонда к банковской гарантии.

На основании пункта 199 Положения в случае если победитель электронного аукциона, или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона в срок, предусмотренный документацией об электронном аукционе, не представил заказчику подписанный договор о проведении капитального ремонта, переданный ему в соответствии с пунктами 165, 185, 187 и 189 настоящего Положения, и (или) не представил обеспечение исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта, то победитель электронного аукциона (или участник электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, или единственный участник, допущенный к участию в электронном аукционе, или единственный участник электронного аукциона) признается уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.

18.09.2019 (с нарушением сроков, установленных аукционной документацией, Положением) Региональным фондом было принято решение о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения договора по разработке проектной документации на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов. Соответствующий акт подписан и размещен на официальном сайте и направлен оператору электронной площадки.

Копия акта и уведомления об отказе принять банковскую гарантию направлены ООО "НСК". 19.09.2019 ООО "ЯрСервисСтрой" - участнику электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, передан проект договора в соответствии с требованиями Положения.

Из пояснений представителей ООО "НСК" следует, что после опубликования протокола проведения электронного аукциона, ООО "НСК" начало процедуру подготовки к заключению договора, а именно обратилось в кредитное учреждение с целью согласования выпуска банковской гарантии в целях обеспечения исполнения договора, в связи с тем, что по договору сумма обеспечения составляет 4 042 516, 16 рублей.

Также ООО "НСК" в адрес Заказчика (sdo@yarmkd76.ro) 03.09.2019 направило письмо с просьбой согласования проекта банковской гарантии.

На данное письмо ответа от Заказчика так и не последовало.

В регламентированный аукционной документации, Положением срок ООО "НСК" подписало договор и прикрепило к договору банковскую гарантию от 09.09.2019 N 000181-001, выданную АКБ "Абсолют БАНК".

ООО "НСК" не имеет познания в данной финансовой сфере, при обращении в кредитное учреждение АКБ "Абсолют Банк" повлиял тот факт, что АКБ "Абсолют Банк" включен в перечень кредитных учреждений, соответствующих требованиям, установленным Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

ООО "НСК" полагало, что банковская гарантия будет выдана в соответствии с законом и аукционной документацией, так как все необходимые документы ООО "НСК" направило в кредитное учреждение заблаговременно, так же представило ссылку на аукционную документацию, в соответствии с которой кредитному учреждению необходимо было выдать банковскую гарантию для обеспечения исполнения договора.

Также ООО "НСК" заблаговременно начало подготовку к выполнению договора, о чем свидетельствуют письма от 05.09.2019, 06.09.2019, 09.09.2019, 10.09.2019, 11.09.2019, 16.09.2019, направленные в Большесельский, Борисоглебский, Гаврилов-Ямский, Мышкинский, Первомайский, Переславль-Залесский, Ростовский, Рыбинский, Тутаевский, Угличский, Ярославский муниципальные районы Ярославской области и районы г. Ярославля.

В соответствии с данными письмами ООО "НСК" в связи со сжатыми сроками договора на оказание услуг и (или) выполнение работ по разработке проектной документации на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов просит оказать содействие, а именно в кратчайшие сроки:

- представить копии технических паспортов многоквартирных домов, поэтажных планов, договоров с ресурсоснабжающими организациями с приложением актов балансового разграничения, технические условия, а также копии протоколов собраний собственников МКД о назначении ответственных представителей;

- приказа или распоряжение на лицо, уполномоченное осуществлять согласование проектно-сметной документации, Акты выполненных работ и осуществлять контроль за ходом выполнения работ;

- и др.

Рассмотрев представленные сведения, Комиссия пришла к следующим выводам.

Пунктом 263 Положения установлено, что в случае подтверждения достоверности фактов, содержащихся в направленных заказчиком документах и информации, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение о включении информации о недобросовестной подрядной организации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций. В ином случае орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение об отказе во включении информации о подрядной организации в реестр недобросовестных подрядных организаций.

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.01

N 139-О, от 07.02.02 N 16-О, Постановлениях от 21.11.02 N 15-П, от 03.07.01 N 13-П, Информационном письме ВАС РФ от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых в Европейском суде по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие" указано, что меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и других существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное пользование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

По смыслу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законом интересам, а также характеру совершенного деяния.

Основанием для включения в реестр недобросовестных подрядных организаций может являться только такое уклонение от заключения договора, которое предполагает недобросовестное поведение хозяйствующего субъекта, совершение им умышленных действий (бездействия), По существу внесение в реестр недобросовестных подрядных организаций является санкцией за недобросовестное поведение хозяйствующего субъекта, что предполагает необходимость учета степени его вины.

Таким образом, для возникновения таких правовых последствий как признание хозяйствующего субъекта недобросовестным подрядчиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных подрядчиков.

С учетом изложенного Комиссия Ярославского УФАС России полагает, что в ходе рассмотрения сведений о включении ООО "НСК" в реестр недобросовестных подрядных организаций факт недобросовестного поведения

ООО "НСК", направленного на уклонение от заключения договора, не установлен, подтверждающие данное обстоятельство доказательства в материалах дела отсутствуют.

На основании вышеизложенного и в соответствии с пунктом 263 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615, Комиссия

р е ш и л а:

Отказать Региональному фонду содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области во включении в реестр недобросовестных подрядных организаций сведений, представленных им в отношении ООО "НСК" (ИНН 7842126254, ОГРН 1177847015895).

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия

Председатель Комиссии Е.В. Гудкевич

Члены Комиссии К.А. Савичева

А.М. Бубнов