Решение Федеральной антимонопольной службы от 14 октября 2019 г. N 223-ФЗ-961/19

по результатам рассмотрения жалобы ЗАО "НПО "БИОМ" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

09.10.2019 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии - <...>

членов комиссии:

<...>

при участии представителей:

<...>

представители ООО "РТС-тендер" на заседание Комиссии ФАС России не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев жалобу ЗАО "НПО "БИОМ" от 03.10.2019 б/н (вх. от 04.10.2019 N 174607/19) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства N 5243/ОАЭ-РЖДС/19 на право заключения договора поставки оборудования светотехнического (извещение N 31908232888), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ЗАО "НПО "БИОМ" (далее - Заявитель) от 03.10.2019 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства N 5243/ОАЭ-РЖДС/19 на право заключения договора поставки оборудования светотехнического (извещение N 31908232888) (далее - Аукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение о проведении Аукциона, документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 25.08.2019;

Заявки на участие в Аукционе подаются на сайте электронной торговой площадки ООО "РТС-тендер";

Начальная (максимальная) цена договора - 253 653 776,63 рублей;

Дата окончания подачи заявок - 16.09.2019;

Дата рассмотрения первых частей заявок - 30.09.2019;

Дата проведения торгов - 01.10.2019;

Дата рассмотрения вторых частей заявок - 10.10.2019;

Дата подведения итогов - 11.10.2019;

На участие в Аукционе подано 4 заявки, допущены к участию в Аукционе 2 заявки.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно пункту 3.7.25 Документации техническое предложение участника Аукциона, представляемое в составе заявки, должно соответствовать требованиям технического задания, являющегося приложением N 1.3 к Документации (далее - Техническое задание).

При этом в соответствии с пунктом 3.17.1 Документации в составе первой части аукционной заявки участник должен представить техническое предложение, подготовленное по Форме технического предложения участника, представленной в приложении N 1.3 к Документации. В техническом предложении участника должны быть изложены характеристики товаров, работ, услуг, соответствующие требованиям технического задания, являющегося приложением N 1.1 к Документации. Техническое предложение предоставляется в электронной форме.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 30.09.2019 N 5243/ОАЭ-РЖДС/19/1 (далее - Протокол) Заявителю (участник N 2) отказано в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 3.7.3 Документации в связи с несоответствием заявки требованию Технического задания.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и сообщил, что Заявителем в техническом предложении по позициям NN 65, 67, 82-87, 125 указан объем продукции несоответствующий требованиям Технического задания.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что в ЕИС размещены 2 действующие редакции Документации, при этом такие документы содержат различные объемы продукции по позициям NN 65, 67, 82-87, 125. Также установлено, что техническое предложение Заявителя соответствует одной из действующей редакции Документации в части объемов по позициям NN 65, 67, 82-87, 125.

Кроме того, размещение Заказчиком в ЕИС одновременно двух действующих редакций Документации и имеющих различия в технических заданиях, не позволяют участникам Аукциона надлежащим образом сформировать заявку на участие в Аукционе.

Также на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и сообщил следующее:

по позициям NN 3, 39, 68 Технического задания Заявителем предложен светильник НПО 22-2х60-175 производства ООО "СТЗ ВЛАДАСВЕТ",

по позициям NN 5, 13 Технического задания Заявителем предложен светильник потолочный Classic/R-418-23 производства ООО "ЗСП",

по позициям NN 105, 106 Технического задания Заявителем предложен светильник люминесцентный потолочный ЛПО01-236-27 производства ООО "СТЗ ВЛАДАСВЕТ",

при этом по указанным позициям Технического предложения Заявителем в техническом предложение указаны различные технические характеристики такой продукции в соответствии с требованиями Технического задания, что не позволяет Заказчику однозначно определить какую продукцию будет поставлять Заявитель, в случае признания такого участника победителем Аукциона, и как следствие, свидетельствует о несоответствии заявки Заявителя требованиям Документации.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России представил материалы и сообщил, что согласно письмам производителей продукции ООО "СТЗ ВЛАДАСВЕТ" от 01.10.2019 N 101 и ООО "ЗСП" от 01.10.2019 N б/н у таких производителей существует возможность изменять характеристики светильников исходя из потребностей покупателей, что в свою очередь свидетельствует о надлежащем указании Заявителем технических характеристик продукции в заявке на участие в Аукционе.

Кроме того, представителем Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, свидетельствующих о несоответствии технического предложения заявки Заявителя требованиям Документации.

Учитывая изложенное, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о правомерности действий Заказчика, отклонившего заявку Заявителя ввиду несоответствия объемов продукции по ряду позиций Технического задания, а также ввиду наличия в заявке Заявителя противоречивых технических характеристик продукции по предмету Аукциона.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3, пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также в соответствии в Протоколом участнику N4 отказано в допуске по аналогичным основаниям.

Кроме того, учитывая, что Жалоба содержит указание на пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, Комиссией ФАС России установлены следующие нарушения Закона о закупках.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Пунктом 1.7.1.1 Документации установлено квалификационное требование к участникам Аукциона, а именно:

"Участник должен иметь опыт по фактически поставленным товарам оборудования светотехнического, стоимость которых составляет не менее 20 % (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении N 1 Документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) оборудования светотехнического. В подтверждение опыта поставки товаров участник в составе заявки представляет:

документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 Документации о наличии требуемого опыта;

накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ, оказании услуг;

договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.)".

Вместе с тем, отсутствие у участника закупки опыта поставок оборудования светотехнического, а также подтверждающих документов в соответствии с пунктом 1.7.1.1 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку участником Аукциона могут быть осуществлены поставки иных товаров надлежащим образом.

Кроме того, учитывая, что участником Аукциона могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (далее - СМП), Заказчиком ограничена возможность участия в закупке вновь созданных субъектов СМП и не обладающих опытом поставок товаров по предмету Аукциона.

Также в соответствии с пунктом 1.7.1.2 Документации установлено: "Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику о праве участника осуществлять поставку товаров".

Вместе с тем, участник Аукциона может не являться производителем товара по предмету Аукциона, и не иметь договорных отношений с производителем такого товара, при этом ранее осуществлять поставки иного товара надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки, не обладая документально подтвержденным правом поставки такого оборудования.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении, в срок до окончания подачи заявок на участие в Аукционе, подтверждающих документов о том, что участник обладает правом поставки товара по предмету Аукциона, возможность участников закупки подать заявку на участие в Аукционе в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера/поставщика, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Аукционе.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, установившего к участникам Аукциона неправомерные квалификационные требованиям, ограничивают количество участников Аукциона, противоречат подпункту 2 пункта 33 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. В соответствии с пунктом 35 Постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 N 908 "Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке" (далее - Постановление N 908) протоколы, составленные в ходе закупки, размещаются также в графическом виде.

Согласно пункту 9 Постановления N 908 под графическим видом понимается файл с графическим образом оригинала документа.

Вместе с тем, изучив сведения, размещенные в ЕИС, Комиссией ФАС России установлено, что при проведении Аукциона Заказчиком не размещены протоколы в графическом виде.

Таким образом, действия Заказчика, не разместившего протоколы в графическом виде, не соответствуют пункту 35 Постановления N 908, нарушают части 5, 12 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 5 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. Пунктом 3.17.2 Документации установлено, что участником должны быть указаны марки, модели, наименования предлагаемых товаров, работ, услуг.

Согласно пункту 3.17.3 Документации установлено, что в случае поставки товаров в техническом предложении должны быть указаны марки, модели, наименования предлагаемого товара по каждой номенклатурной позиции.

При этом Комиссией ФАС России установлено, что Документация не предполагает случаев отсутствия вышеуказанных "марок, моделей, наименований" товара по предмету Аукциона.

Вместе с тем, положения Гражданского Кодекса Российской Федерации не содержат понятия такого средства индивидуализации товара как "марка" и не устанавливают обязанность производителя иметь торговую марку в обязательном порядке, в связи с чем, у производителя может отсутствовать торговая марка на конкретную произведенную продукцию. Также, Документация не содержит определение понятия "марки", что в вводит участников закупки в заблуждение.

При этом Комиссия ФАС России приходит к выводу, что данном случае, участники закупки, предлагающие к поставке продукцию производителя, не имеющего идентификационное обозначение на соответствующий товар, могут быть поставлены в неравное положение с иными участниками закупки, предлагающими к поставке товар производителя, имеющего соответствующую "марку" (товарный знак), что ограничивает количество участников закупки и противоречит требованиям законодательства о закупках.

Кроме того, отсутствие у продукции товара товарного знака или иного идентификационного обозначения не свидетельствует о несоответствии товара функциональным, техническим и качественным характеристикам, установленным Заказчиком в Документации.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, установившего в Документации требования об обязательном указании в техническом предложении "марок, моделей, наименований" товара по предмету Аукциона, ограничивают количество участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пунктом 3.7.10 Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов аукциона в письменной форме запросить у участников аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в аукционной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат пункту 33 раздела 5 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. Пунктом 3.19.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам конкурса, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Вместе с тем, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Аукциона.

Кроме того, в случае если участником Аукциона, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

При этом представление сведении\x{0306} о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 33 раздела 5 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках

7. Пунктом 3.18.6 Документации установлено, что при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в перечне банков, представленном на сайте ОАО "РЖД" в разделе "Тендеры" (подраздел "Нормативные документы"). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.18.8 Документации.

Кроме того, пунктом 3.18.8 Документации установлено, что победитель или участник, конкурсной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер, единственный участник, допущенный к участию в конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)), согласовывает банковскую гарантию с заказчиком, направив проект банковской гарантии либо банковскую гарантию заказчику. Победитель, участник конкурса, с которым принято решение заключить договор, вправе инициировать процедуру согласования банковской гарантии с даты размещения итогового протокола на сайтах.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование к участникам Аукциона в качестве обязательного, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 33 раздела 5 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

Признать жалобу ЗАО "НПО "БИОМ" (ИНН: 7810246750, ОГРН: 1047800007936) от 03.10.2019 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства N 5243/ОАЭ-РЖДС/19 на право заключения договора поставки оборудования светотехнического (извещение N 31908232888) обоснованной.

Признать ОАО "РЖД" нарушившим часть 6 статьи 3, пункты 2, 9 части 1, части 5, 12 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Выдать ОАО "РЖД", ООО "РТС-тендер" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 09.10.2019 N 223-ФЗ-961/19.

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 09.10.2019 N 223-ФЗ-961/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.