Решение Федеральной антимонопольной службы от 10 октября 2019 г. N 223-ФЗ-953/19

по результатам рассмотрения жалобы ООО "ГПС" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

07.10.2019 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

при участии представителей:

рассмотрев жалобу ООО "ГПС" от 27.09.2019 N 145/а на действия (бездействие) заказчика АО "НПО "Сплав" при проведении конкурса в электронной форме с проведением квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение комплекса работ по реконструкции и техническому перевооружению для серийного производства корпусно-механической части головных и ракетных частей снарядов реактивных систем залпового огня в цехах корпуса N11 (извещение N 31908209828), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО "ГПС" (далее - Заявитель) от 27.09.2019 N 145/а на действия (бездействие) заказчика АО "НПО "Сплав" (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме с проведением квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение комплекса работ по реконструкции и техническому перевооружению для серийного производства корпусно-механической части головных и ракетных частей снарядов реактивных систем залпового огня в цехах корпуса N11 (извещение N 31908209828) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ГК "Ростех" (далее - Положение о закупке).

Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках, при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 16.08.2019;

Начальная (максимальная) цена договора - 3 641 669 977, 33 рублей;

Дата окончания подачи заявок на этап квалификационного отбора - 02.09.2019;

Дата окончания подачи заявок на основной этап - 30.09.2019;

Дата проведения торгов - 09.10.2019;

Дата подведения итогов Конкурса - 09.10.2019.

В целях всестороннего и полного рассмотрения Жалобы Комиссией ФАС России объявлен перерыв с 03.10.2019 до 07.10.2019.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию "Наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема";

Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию "Обеспеченность кадровыми ресурсами";

Заказчиком в проекте договора Документации не установлена ответственность Заказчика за невыплату аванса по договору.

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные пунктом 1 частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию "Наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема".

Часть 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность Заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом в соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 10.13.5 Положения о закупках в Извещении, Документации устанавливаются содержание о значимость (весомость) каждого критерия оценки, наличие подкритериев и оценки их значимость (весомость), а также порядок осуществления оценки и сопоставления заявок в соответствии с рекомендациями по оценке приложения N 6 к Положению о закупках (далее - Рекомендация).

При этом в соответствии с пунктом 3.13.6 Рекомендации в случае, если в рамках критерия оценки "Квалификация участника закупки" установлен подкритерий "Наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема" Документация должна быть сформирована с учетом, в том числе того, что под продукцией сопоставимого характера понимается выполнение за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке работ, соответствующих предмету договора (работы по строительству и/или работы по реконструкции и/или работы по капитальному ремонту и/или работы по техническому перевооружению) в отношении той же группы работ, на выполнение которых заключается договор.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя представил документы и пояснил, что Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен подкритерий оценки заявок участников Конкурса "Наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема", поскольку согласно Рекомендациям по указанному критерию Заказчиком учитываются опыт участника за последние 3 года до даты подачи заявки, в то время как пунктом 3.2 приложения N 1 к информационной карте Документации установлено, что для оценки по вышеуказанному критерию Заказчиком учитывается опыт участника в течение последних 5 лет, предшествующих дате размещения извещения о закупке, что противоречит требованиям Положения о закупках и Рекомендациям по оценке заявок участников.

Приложением N 2 к информационной карте Документации установлен порядок оценки заявок участников Конкурса, в том числе по подкритерию N 2 "Наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема".

При этом понятие продукции сопоставимого характера и объема (в отношении стоимости одного договора) установлено в пункте 3.2 приложения N 1 к информационной карте Документации, согласно которому Заказчиком к учету будет приниматься опыт поставки продукции сопоставимого характера и объема в течение последних 5 лет, предшествующих дате размещения извещения о закупке (в любой год из заявленного периода).

Таким образом, действия Заказчика, установившего порядок оценки заявок участников по подкритерию N 2 "наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема", не соответствующий требованиям Положения о закупках нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, указанное нарушение на результаты проведения Конкурса не повлияло, поскольку на участие в основном этапе закупки подана 1 заявка, в связи с чем оценка заявок участников Конкурса Заказчиком не осуществляется.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию "Обеспеченность кадровыми ресурсами".

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России отозвал указанный довод в устной форме, в связи с чем довод Жалобы Комиссией ФАС России не рассматривается.

3. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в проекте договора Документации не установлена ответственность Заказчика за невыплату аванса по договору.

В соответствии с частью 5 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Кроме того, пунктом 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации должны быть указаны, в том числе форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги.

Представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что Заказчиком в проекте договора Документации не установлена ответственность за невыплату аванса, а также порядок расчета за выполненные работы в случае невыплаты Заказчиком аванса.

Пунктами 3.4, 3.5, 3.8 проекта договора Документации установлен порядок оплаты и их сроки, согласно которым выплата авансового платежа в размере 10% от цены договора в течение 30 (тридцати) календарных дней на основании счета на оплату. при этом пунктом 3.14 проекта договора Документации предусмотрено, что отсутствие авансирования не является основанием для приостановки работ генподрядчиком

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что в проекте договора Документации предусмотрен порядок оплаты и авансирования, при пунктом 3.14 проекта договора Документации предусмотрено, что отсутствие авансирования не является основанием для приостановки работ генподрядчиком, что относится к условиям исполнения договора, а не порядка оплаты выполненных работ.

Кроме того, представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России представил ответ на запрос о разъяснении положений Документации от 24.09.2019 N 5, согласно которому размеры штрафных санкций за нарушение сроков оплаты указаны в пункте 12.6 проекта договора Документации и составляют 0,04 % (ноль целых четыре сотых) процента от неуплаченной в срок суммы по договору за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 12.6 проекта договора Документации генподрядчик вправе взыскать с Заказчика исключительную неустойку в размере 0,04% (ноль целых одну сотую) процента от неуплаченной в срок суммы по договору за каждый день просрочки.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил документов, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Учитывая, что текст Жалобы содержит ссылку на пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках Комиссией ФАС России установлено следующее.

4. Приложением N 2 к информационной карте Документации установлен порядок оценки заявок участников Конкурса, в том числе по критерию "репутация участника закупки".

Оценка осуществляется следующим образом:

"В рамках подкритерия оценивается репутация участника закупки. Под репутацией участника закупки понимается наличие вступивших в законную силу решений арбитражных судов, подтверждающих факт ненадлежащего исполнения участником закупки договорных обязательств по поставке продукции сопоставимого характера, за последние 3 года, предшествующих дате размещения извещения о закупке (в любой год из заявленного периода).

Порядок оценки по подкритерию осуществляется по следующей формуле:

C3= ((Кmin / Кi) \x{00d7} 100) \x{00d7} КЗП, где:

C3 - значение в баллах по подкритерию, скорректированное с учетом значимости подкритерия;

Кmin - минимальное (лучшее) предложение по подкритерию, сделанное участниками закупки (количество решений);

Кi - предложение по подкритерию участника закупки, заявка которого оценивается (количество решений);

КЗП - коэффициент значимости подкритерия.

Проверка наличия решений арбитражных судов, подтверждающих факт ненадлежащего исполнения участником закупки договорных обязательств, будет осуществляться посредством Картотеки арбитражных дел www.kad.arbitr.ru".

Вместе с тем, изучив вышеуказанный порядок оценки, Комиссией ФАС России установлено, что порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию "Репутация участника закупки" установлен ненадлежащим образом, поскольку исходя из установленной формулы при предоставлении участниками закупки информации об отсутствии вступивших в законную силу решений арбитражных судов, подтверждающих факт ненадлежащего исполнения участником закупки договорных обязательств по поставке продукции сопоставимого характера, участнику закупки будет присвоено 0 баллов, что не соответствует правовой природе критерия "репутация участника закупки", направленной на выявление лучших условий исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок оценки заявок участников по подкритерию "Репутация участника закупки", нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, указанное нарушение на результаты проведения Конкурса не повлияло, поскольку на участие в основном этапе закупки подана 1 заявка, в связи с чем оценка заявок участников Конкурса Заказчиком не осуществляется.

5. Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Приложением N 1 к информационной карте Документации Заказчиком установлены квалификационные требования, предъявляемые к участникам Конкурса.

При этом согласно пункту 3.1 приложения N 1 к информационной карте Документации для исполнения обязательств по договору участник закупки должен иметь в установленном в пункте 3.1 количестве материально-технические ресурсы, например: "- экскаватор гусеничный (сменное оборудование: ковш "обратная лопата" V=0,77 м3, грейфер ГК-211 V=0,65 м3, гидромолот МГ-300) ЕТ-25 - не менее 1 ед.; - экскаватор-разрушитель гусеничный, длина стрелы 21,0 м Hitachi ZX-350 LCD 3 - не менее 1 ед.; - экскаватор-погрузчик, емкость ковша "обратная лопата" 0,48 м3, емкость фронтального ковша 1 м3 JCB 3CX - не менее 2 ед.".

В подтверждение соответствия вышеуказанному требованию участник Конкурса в составе заявки должен представить справку о материально-технических ресурсах по форме подраздела 7.3 Документации, включая обязательные приложения к ней (в отношении каждой заявляемой единицы техники).

Указанное требование установлено в качестве критерия на допуск участников Конкурса к участию в квалификационном этапе закупки.

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение в Документации, ограничивает количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 3.3 приложения N 1 к информационной карте Документации (квалификационные требования к участникам Конкурса) участник закупки должен располагать финансовыми ресурсами, необходимыми для исполнения обязательств по договору. При этом под финансовыми ресурсами понимаются денежные средства в размере не менее 273 125 248, 30 рублей.

Указанное требование установлено в качестве критерия на допуск участников Конкурса к участию в квалификационном этапе закупки.

В подтверждение соответствия установленным требованиям участник Конкурса в составе заявки должен представить "справку (выписка) из банка / кредитной организации о наличии собственных денежных средств на расчетном счете участника закупки и/или о наличии депозитных счетов (депозитных сертификатов), выданная не ранее даты размещения извещения о закупке

и/или

справка (выписка) депозитария (брокера / банка) со счета депо, подтверждающая наличие у участника закупки прав на ценные бумаги, выданная не ранее даты размещения извещения о закупке

и/или

копия договора об открытии кредитной линии и справка из банка / кредитной организации об остатке по кредитной линии, выданной не ранее даты размещения извещения о закупке".

Вместе с тем, отсутствие у участника закупки финансовых ресурсов в соответствии с вышеуказанным пунктом Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение в Документации, ограничивает количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

7. Согласно пункту 4.19.1 Документации в целях дополнительной проверки участника закупки на достоверность ранее заявленных им параметров квалификации и условий исполнения договора в отношении такого участника может быть проведена постквалификация.

При этом пунктом 4.19.6 Документации установлено, что в ходе проведения постквалификации Заказчик имеет право:

запрашивать предоставление участником закупки документов, установленных документацией о закупке, в целях подтверждения заявленных параметров квалификации и условиям исполнения договора;

инспектировать производство участников закупки на предмет наличия заявленных ими характеристик и их соответствия установленным в документации о закупке параметрам квалификации и условиям исполнения договора;

запрашивать у соответствующих органов государственной власти, у юридических и физических лиц, указанных в заявке и приложениях к ней, информацию о достоверности сведений, представленных в заявке.

Кроме того, согласно пунктом 4.22.1 Документации предусмотрено, что между заказчиком и участником закупки, с которым по результатам проведения закупки заключается договор, могут проводиться преддоговорные переговоры в отношении положений проекта договора.

При этом пунктом 4.22.3 Документации установлено, что преддоговорные переговоры могут быть проведены, в том числе по улучшению условий исполнения договора для Заказчика.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что возможность Заказчика проводить преддоговорные переговоры, а также осуществлять дозапросы информации у участников закупки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что в конечном счете может повлечь ограничение количества участников Конкурса.

Кроме того, право Заказчика проводить преддоговорные переговоры не способствует выявлению лучших из предложенных условий исполнения договора при проведении Конкурса.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных положений Документации противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

Признать жалобу ООО "ГПС" (ИНН: 7703727402; ОГРН: 1107746712490) от 27.09.2019 N 145/а на действия (бездействие) заказчика АО "НПО "Сплав" (ИНН: 7105515987, ОГРН: 1127154020311) при проведении конкурса в электронной форме с проведением квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение комплекса работ по реконструкции и техническому перевооружению для серийного производства корпусно-механической части головных и ракетных частей снарядов реактивных систем залпового огня в цехах корпуса N11 (извещение N 31908209828) обоснованной в части довода Жалобы о том, что Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию "опыт участника".

2. Признать АО "НПО "Сплав" нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Выдать АО "НПО "Сплав" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 07.10.2019 N 223-ФЗ-953/19.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 07.10.2019 N 223-ФЗ-953/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.