Решение Федеральной антимонопольной службы от 23 сентября 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена "23" сентября 2019 года.

В полном объеме решение изготовлено "30" сентября 2019 года.

Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы - Апелляционная коллегия Федеральной антимонопольной службы (далее - Апелляционная коллегия) в составе: "<_>"; "<_>" ; "<_>" , "<_>" , "<_>" ,

в присутствии по доверенности: от ООО "Шахтастрой" "<_>" , посредством видеоконференц-связи: от "Сибстройинвест" "<_>" , от Новосибирского УФАС России: "<_>" , "<_>" ,

рассмотрев на заседании Апелляционной коллегии жалобы ООО "Шахтастрой" и ООО "Транспортник" на решение и предписание Новосибирского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 054/01/11-296/2019 (уведомление о дате, времени и месте рассмотрения жалобы размещено на официальном сайте ФАС России www.fas.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"),

УСТАНОВИЛА:

В ФАС России в порядке статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) поступили жалобы ООО "Шахтастрой" и ООО "Транспортник" на решение и предписание Новосибирского УФАС России от 28.06.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 054/01/11-296/2019 (далее - Решение).

Решением Новосибирского УФАС России ООО "Шахтастрой", ООО "Транспортник" и ООО "Сибстройинвест" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, путем заключения антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к снижению, поддержанию, повышению цен на торгах NN 0173100008317000020, 0173100008317000089, 0173100008317000186, 0173100008317000187, 0173100008318000019 и 0173100008318000099 на выполнение работ по реализации проектной и рабочей документации по объектам "Тушение недействующего породного отвала ОАО "Ростовуголь", "Ликвидация подтопления территорий и жилой застройки пос. шахты "Ягуновская", "Завершение ликвидации последствий от ведения горных работ шахты "Центральная", "Тушение недействующего породного отвала", "Приведение в безопасное состояние поверхности промплощадки" с общей начальной (максимальной) ценой контракта (далее - НМЦК) 1\x{2009}542\x{2009}481\x{2009}639,83 рублей. Обществам также выдано предписание о прекращении антиконкурентного соглашения.

ООО "Шахтастрой" и ООО "Транспортник" с вынесенными решением и предписанием Новосибирского УФАС России не согласны, считают, что они нарушают единообразие практики применения антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Доводы обществ изложены в жалобах, в частности, ООО "Шахтасрой" и ООО "Транспортник" утверждают, что Новосибирским УФАС России не доказан факт ограничения или возможности ограничения конкуренции действиями обществ. На основании указанных доводов общества просят решение и предписание по делу отменить.

В ходе рассмотрения жалоб Апелляционной коллегией установлено следующее.

В Новосибирское УФАС России из ФАС России поступило заявление Росфинмониторинга (вх. N 73дсп от 06.12.2018), содержащее информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства на торгах на выполнение работ по реализации скорректированной проектной и рабочей документации по объекту "Тушение недействующего породного отвала ОАО "Ростовуголь" (шахта имени В.И. Ленина)".

В частности в заявлении указывалось, то между ООО "Шахтастрой" и ООО "Сибстройинвест" имеются признаки заключенного антиконкурентного соглашения (картеля) целью которого является обеспечение победы определенным хозяйствующим субъектам при проведении торгов Минэнерго России.

На основании изложенного был издан Приказ от 06.03.2019 N 31 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "Шахтастрой", ООО "Сибстройинвест", ООО "Транспортник" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Также на основании приказа Новосибирского УФАС России от 14.03.2019 N 36 была проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО "Транспортник" на предмет наличия признаков антиконкурентного соглашения между ООО "Шахтастрой", ООО "Сибстройинвест" и ООО "Транспортник".

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Новосибирским УФАС России было установлено следующее.

31.03.2017 Минэнерго России был объявлен открытый конкурс (извещение N 0173100008317000020) на выполнение работ по реализации скорректированной проектной и рабочей документации по объекту "Тушение недействующего породного отвала ОАО "Ростовуголь" (шахта имени В.И. Ленина)" (3 этап), со сроком исполнения контракта 25.12.2017. Согласно протоколу вскрытия конвертов от 21.04.2017 N Р-8к(1)/17 открытый конкурс признан несостоявшимся. 07.06.2017 с ООО "Шахтастрой" заключен контракт N 17/0402.3050790019.244/11/66. При этом процент снижения НМЦК составил 0,98%.

16.08.2017 Минэнерго России было размещено извещение N 0173100008317000089 о проведении открытого конкурса на выполнение работ по реализации проектной и рабочей документации по объекту "Ликвидация подтопления территории и жилой застройки поселка шахты "Ягуновская" ОАО УК "Кузбассуголь" (ОАО "Шахта "Ягуновская")" (1 этап), со сроком исполнения контракта 25.12.2017. По итогам конкурса с ООО "Транспортник" заключен контракт от 27.09.2017 N 17/0402.3050790019.244/11'151. Процент снижения НМЦК со-ставил 0,98%.

27.12.2017 Минэнерго России было размещено извещение N 0173100008317000186 о проведении конкурса с ограниченным участием на выполнение работ по реализации скорректированной проектной и рабочей документации по объекту "Тушение недействующего породного отвала ОАО "Ростовуголь" (шахта имени В.И. Ленина)" (4 этап). Согласно Протоколу предквалификационного отбора заявок на участие от 18.01.2018 N Р-2к(2)/18 заявка ООО "Сибстройинвест" не соответствует дополнительным требованиям. По итогам конкурса с ООО "Шахтастрой" заключен контракт от 05.03.2018 N 18/0402.3050790019.244/11. Снижение НМЦК составило 0,98%.

27.12.2017 Минэнерго России было размещено извещение N 0173100008317000187 на выполнение работ по реализации проектной и рабочей доку-ментации по объекту "Ликвидация подтопления территории и жилой застройки поселка шахты "Ягуновская" ОАО УК "Кузбассуголь" (ОАО "Шахта "Ягуновская")" (2 этап). По результатам конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта победителем было объявлено ООО "Транспортник". Согласно протоколу от 09.02.2018 N Р-7к(4)/18 ООО "Транспортник" признан участником закупки, уклонившимся от заключения государственного контракта, однако его предложение составило 228011380,26 рублей, что на 0,98% ниже, чем НМЦК. 23.03.2018 контракт N 18/0402.3050790019.244/11/48 заключен с ООО "Шахтастрой", процент снижения НМЦК составил 0,20%.

26.03.2018 извещением N 0173100008318000019 Минэнерго России был объявлен конкурс с ограниченным участием на выполнение работ по реализации проектной и рабочей документации по объекту "Завер-шение ликвидации последствий от ведения горных работ шахты "Центральная" ООО НПО "Прокопьевскуголь" (АООТ "Шахта "Центральная"). Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием N ПРО1 от 19.04.2018 с ООО "Шахтастрой" 08.05.2018 был заключен контракт N 18/0402.3050790019.244/11/76. Снижение НМЦК составило 0,49%.

08.11.2018 извещение о проведении конкурса с ограниченным участием N 0173100008318000099 было размещено. Предметом государственного контракта являлось выполнение работ по реализации проектной и рабочей документации по объекту "Приведение в безопасное состояние поверхности промплощадок ОАО УК "Кузбассуголь" (ОАО "Шахта "Анжерская"). По результатам конкурса победителем было признано ООО "Транспортник". Контракт с ООО "Транспортник" заключен 14.12.2018 N 18/040.3050790019.244/11/230, процент снижения со-ставил 0,98%.

Проведя анализ вышеуказанных торгов, документов и сведений, полученных от Росфинмониторинга, ответчиков по делу, а также по итогам проведения внеплановой выездной проверки в отношении ООО "Транспортник", Новосибирским УФАС России была установлена следующая совокупность доказательств, на основании которой ООО "Шахтастрой", ООО "Сибстройинвест" и ООО "Транспортник" были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции:

- наличие взаиморасчетов между участниками ООО "Шахтастрой", ООО "Сибстройинвест", ООО "Транспортник";

- наличие беспроцентных займов между участниками торгов;

- минимальный процент снижения НМЦК в ходе проведения торгов;

- подача заявок на участие в открытых конкурсах и конкурсах с ограниченным участием в один и тот же период с небольшой разницей во времени, схожесть оформления заявок;

- заключение договоров субподряда победителем торгов с одним из участников торгов, либо заключение договоров подряда победителем торгов с потенциальным конкурентом;

--наличие одних и тех же сотрудников из административного персонала, которые занимались управленческой деятельностью ООО "Транспортник", ООО "Шахтастрой" и ООО "Сибстройинвест";

- место нахождение ООО "Сибстройинвест" и ООО "Транспортник" по одному адресу до 04.03.2019 года;

- использование телефонных номеров, которые принадлежат одному и тому же физическому лицу;

- авторизация в почтовых сервисах в один и тот же период времени, а также по одному адресу.

По результатам рассмотрения жалоб ООО "Шахтастрой" и ООО "Транспортник" на решение и предписание Новосибирского УФАС России от 28.06.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 054/01/11-296/2019 Апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещается заключение соглашений (картелей) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции, приведенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Согласно "Обзору по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере", утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения может быть доказан только с использованием совокупности доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов.

Кроме того, в соответствии с Разъяснениями N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденными протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3 (далее - Разъяснение Президиума ФАС России N3), факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. В качестве доказательств могут использоваться документы и материалы, полученные с соблюдением требований к порядку и оформлению их получения.

Указанная позиция также находит отражение в судебной практике, например, в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 NФ10-2426/2017 по делу NА64-4040/2016 суд указал, что при доказывании антиконкурентных соглашений необходимо оценивать всю "полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности".

По результатам анализа материалов дела N 1-11-117/38-18 установлена следующая совокупность выявленных Новосибирским УФАС России косвенных доказательств заключения антиконкурентного соглашения между ООО "Шахтастрой", ООО "Транспортник" и ООО "Сибстройинвест":

- заключение контрактов с минимальным снижением НМЦК - от 0,19 до 1,47%;

- уклонение ООО "Транспортник" от заключения контракта по итогам проведения торгов;

- осуществление ООО "Шахтастрой", ООО "Сибстройинвест" и

ООО "Транспортник" авторизации на почтовых сервисах в один и тот же период времени, а также по одному адресу, о чем свидетельствует авторизация с одних

IP-адресов, выделенных абоненту ООО "Шахтастрой";

- использование ООО "Шахтастрой", ООО "Сибстройинвест" и

ООО "Транспортник" телефонных номеров, которые принадлежат одному и тому же физическому лицу;

- сходство оформления заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием N 0173100008317000186, а именно внешнее оформление конверта и надписи на нем;

- нахождение ООО "Сибстройинвест" и ООО "Транспортник" по одному адресу;

- наличие одних и тех же сотрудников из административного персонала, которые занимались управленческой деятельностью

ООО "Транспортник", ООО "Шахтастрой" и ООО "Сибстройинвест";

- согласно информации, полученной из проведенного анализа движения денежных средств, установлено, что между ООО "Транспортник", ООО "Шахтастрой" и ООО "Сибстройинвест" были заключены следующие договоры: беспроцентного займа от 30.08.2017 N 3, от 21.10.2017 N 4, от 12.01.2018 N 1, от 13.07.2017 N 1, от 29.08.2018 N1, от 10.09.2018 N 2, от 10.12.2018 N 3, от 03.12.2018, от 17.03.2016, от 05.04.2016, от 11.01.2018 N 1, от 23.05.2018 N 1-П/05-2018, от 13.07.2018 N 1, от 27.10.2017 N 4, оказания автотранспортных услуг от 24.06.2016 N1/06-2016;

- заключение договоров субподряда на выполнение работ между

ООО "Транспортник", ООО "Шахтастрой" и ООО "Сибстройинвест" на предмет проводимых торгов.

По мнению Апелляционной коллегии, указанные доказательства являются достаточными и свидетельствуют о заключении антиконкурентного соглашения между ООО "Шахтастрой", ООО "Транспортник" и ООО "Сибстройинвест", которое привело к поддержанию цен на торгах NN 0173100008317000020; 017310000831700008; 0173100008317000186; 0173100008317000187; 0173100008318000099; 01731000083180000199.

Апелляционная коллегия отклоняет доводы ООО "Шахтастрой", ООО "Транспортник" и ООО "Сибстройинвест" относительного того, что в решении ФАС России по делу N18/44/93/48 от 01.02.2018 отсутствовали ссылки на выявление признаков нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, следовательно, деятельность ООО "ШахтаСтрой" по закупке "Выполнение работ по реализации скорректированной проектной и рабочей документации по объекту "Тушение недействующего породного отвала ОАО "Ростовутоль" (шахта им. В.И. Ленина)" (4 этан)" (закупка N0173100008317000186) была оценена антимонопольным органом как законная, ввиду следующего.

Учитывая, что антимонопольным органом в рамках дела N18/44/93/48 рассматривалось обращение о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), направленное Министерством энергетики Российской Федерации в соответствии с пунктом 7 Порядка согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденного Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 31.03.2015 N 189, действия ООО "Шахтастрой" на предмет нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции не оценивались.

Доводы обществ об отсутствии в рассматриваемом деле доказательств того, что ООО "Шахтастрой", ООО "Транспортник", ООО "Сибстройинвест" конкурируя между собой, действуют в интересах друг друга, их действия заранее известны каждому из них, а также о негативном влиянии их действий на конкуренцию отклоняются Апелляционной коллегией, поскольку для квалификации нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции достаточно угрозы наступления последствий, поименованных в указанной норме закона.

Таким образом, Апелляционная коллегия приходит к выводу, что решение Новосибирского УФАС России от 28.06.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 054/01/11-296/2019 соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и не нарушает единообразие практики применения антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Апелляционная коллегия

РЕШИЛА:

оставить жалобы ООО "Шахтастрой" и ООО "Транспортник" на решение и предписание Новосибирского УФАС России от 28.06.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 054/01/11-296/2019 без удовлетворения.