Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 26 августа 2019 г. N 077/07/00-8062/2019

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия),

рассмотрев жалобы ООО "Северная энергетическая компания" (далее также - Заявитель, Общество) на действия ОАО "РЖД" (далее также - Заказчик) при проведении аукционов в электронной форме на право заключения договоров поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства

ОАО "РЖД", поставки инженерно-технологического оборудования, включая выполнение монтажных и пуско-наладочных работ (реестровые NN 31908150256, 31908139415, далее - Закупки) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, мотивированные установлением в Закупочной документации требований к участникам, ведущих к ограничению конкуренции.

Проанализировав заявленные доводы, Комиссия приходит к выводу о возможности рассмотрения указанной жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, учитывая требования, установленные частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших в заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссией установлено следующее.

Положение о закупке товаров, работ, услуг Заказчика в редакции, действующей на момент объявления закупок (далее также - Положение о закупках), размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - Официальный сайт, ЕИС).

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках документация о конкурентной закупке должна содержать требования к участникам такой закупки.

В связи с тем, что доводы жалоб являются аналогичными, обстоятельства дела будут изложены на примере закупочной процедуры с реестровым N 31908150256 (далее - Закупка).

Подпунктом 1.7.1Закупочной документации участник должен иметь опыт по фактически поставленному инженерному и технологическому оборудованию на объекты строительства, стоимость которого составляет не менее 20% (Двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении N 1.1 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всего поставленного участником закупки (с учетом правопреемственности) инженерного и технологического оборудования (по выбору участника закупки) на объекты строительства.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение опыта поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 Закупочной документации о наличии требуемого опыта;

и

- накладные о поставке инженерного и технологического оборудования на объекты строительства;

и

- договоры на поставку инженерного и технологического оборудования на объекты строительства (предоставляются все листы договоров со всеми приложениями, в том числе с приложением перечня оборудования поставляемого по договору);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Как следует из жалобы, Заявитель оспаривает установление вышеназванного требования в связи с тем, что такое требование необоснованно ограничивает количество участников закупочной процедуры.

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что оспариваемое право на установление требование закреплено в пункте 199 Положения о закупках.

Кроме того, Заказчик вправе устанавливать требования, связанные с предметом закупки в целях выявление лица, способного удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Право заказчика на самостоятельное формирование требований документации в соответствии со своими потребностями подтверждено многочисленной судебной практикой.

Следовательно, по мнению представителя Заказчика, в связи с тем, что требование о наличии опыта предъявляется ко всем участникам в равной степени, то такое требование само по себе нельзя рассматривать как ограничение конкуренции.

Комиссия оценивает доводы Заказчика критически в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участкам закупки.

В связи с этим установление дополнительного механизма отбора, который способен исключить из числа возможных участников Закупки лиц, имеющих как соответствующие намерения, так и соответствующие возможности, не может отвечать правилам и принципам проведения закупок, установленным в законодательстве.

При этом Заказчик в целях выбора исполнителя лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, вправе установить необходимые требования в качестве критериев оценки заявок, установив соответствующий порядок оценки, при котором участнику, не имеющему достаточное количество опыта будет присвоено ноль баллов по данному показателю.

В данном случае Комиссия считает неправомерным установление в качестве основания допуска требования о наличие у участника опыта оказания услуг, так как это искусственно сужает круг потенциальных участников закупочной процедуры, что не отвечает принципам закупочной деятельности. При таких обстоятельствах Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком ненадлежащим образом установлены требования к участникам закупки, что нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и не отвечает принципам закупочной деятельности.

Также Заявитель в своей жалобе оспаривает положения пункта 1.7.2 Закупочной документации, которое устанавливает требование к участнику о том, что он должен являться производителем либо обладать правом поставки, предоставленным производителем, по позициям, отмеченным в приложении

N 1.1.1 к аукционной документации.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение того, что участник является производителем оборудования либо обладает правом поставки оборудования, предоставленным производителем по позициям, отмеченным в приложении N 1.1.1 к аукционной документации, участник в составе заявки должен представить:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений о праве поставки оборудования, представленной в приложении N 1.3 аукционной документации о праве поставки оборудования;

и

- информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

- информационное письмо, иной документ выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем оборудования с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку оборудования;

или

-договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику о праве участника осуществлять поставку товаров.

Заявитель в жалобе указывает на неправомерность установления названного требования непосредственно к участнику закупки, поскольку возлагает на потенциального участника избыточные требования по предоставлению в составе заявки писем производителя, подтверждающих наличие у него партнерских отношений с заводом-изготовителем закупаемого товара.

Представитель заказчика на заседании Комиссии указал, что названное требование обусловлено потребностью заказчика в выборе контрагента, уполномоченного на поставку закупаемого товара. Также возможность установления спорного требования заказчик обосновывает тем, что риск поставки инструмента негарантированного производителя может сказаться на производственном процессе изготовления деталей и срыву сроков исполнения заказчиком иных обязательств перед третьими лицами.

Заказчик, устанавливая требования в документации о том, что участниками могут быть только производителем товара или его официальным представителем, не учитывает, что названная закупка осуществляется среди субъектов малого и среднего предпринимательства.

Комиссия Управления отмечает, что действия заказчика, ограничивающие права участников закупки, должны носить объективный характер, быть обусловлены реальной потребностью и должны отвечать условиям рынка, на котором обращается закупаемый товар. В настоящем случае, требование заказчика о том, что участником закупки может быть лишь производитель закупаемого товара или его официальный представитель не соотносится с иными условиями документации - проведением закупки среди субъектов малого и среднего предпринимательства. При этом, на заседании Комиссии заказчик не представил доказательств обратного.

Установленная в закупочной документации вариативность в представлении документов, подтверждающих требуемый статус, фактически предполагает, что участник закупки должен быть либо производителем товаров, либо уже иметь соответствующие договорные отношения с производителем, с безусловностью позволяющие определить наличие между данными лицами обязательств гражданско-правового характера, выраженное в определенном виде документа.

Вместе с тем, заявители не учитывают того, что указанное требование, вопреки их доводам об обратном, само по себе не может гарантировать качество товара, правоспособность участника закупки к его отчуждению, но устанавливает соответствующий необоснованный барьер для участия в конкурентных процедурах для иных лиц.

Установленные заказчиком требования не относятся к техническим или функциональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым к включению в документацию на основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона.

Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом. Кроме того, предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке товара.

Предоставленное законом заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами. В то же самое время, такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки.

Закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства, в связи с чем квалификационное требование существенным образом отсечь потенциальных претендентов на участие в торгах лишь по причине отсутствия у них соответствующих документов для подтверждения соответствия квалификационным требованиям. В свою очередь, законодатель, обязывая заказчиков размещать часть закупок исключительно среди субъектов малого и среднего предпринимательства, преследует цели обеспечить возможность участия таких субъектов в секторе публичных закупок, а также поддержания малого бизнеса.

Участник закупки, предлагая товар становится обязанным предоставить в составе заявки письма, подтверждающие наличие у него партнёрских отношений со всеми производителями товаров, предлагаемых участником в составе заявки, что также значительным образом ограничивает возможность подачи заявки на участие в конкурентной процедуре. При этом, в силу документации надлежащим документом, подтверждающим соответствие участника закупки требованиям документации, является скан-копия документа, выданного производителем, подтверждающего, что участник является официальным представителем производителя. Соответственно, контрагент, имеющий возможность поставки товара, интересующего заказчика, обязан иметь именно партнерские отношения с производителями товаров, что также указывает, на невозможность участия в закупках иных лиц, закупающих товары у посредников завода-изготовителя, но не являющимися его официальными представителями.

Вместе с тем заказчик не учитывает, что подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов заказчика и публичных интересов, расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено законодательством о защите конкуренции, в том числе Законом о закупках. При этом, рассматривая установленные в закупочной документации требования, признать их соответствующими указанным принципам закупочной деятельности не представляется возможным.

Установление данного требования в качестве допуска к дальнейшему участию в процедуре влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Наличие у Заказчика права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры, не означает, что реализация данного права может осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться Заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного 16.05.2018 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, обоснованность ограничения конкуренции посредством установления спорного требования в документации должна быть доказана со стороны заказчика, как равно и невозможность проведения закупки без предъявления соответствующего требования непосредственно к участнику закупки. Также Комиссия Управления принимает во внимание, что заказчик, выбирая форму проведения закупки посредством проведения аукциона, не лишен был возможности прибегнуть к иной форме конкурентной процедуры (например, конкурс, запрос предложений), в рамках которых можно было установить соответствующее требование в качестве критерия оценки заявки участника закупки, что позволило бы обеспечить права большего количества субъектов малого и среднего предпринимательства при участии в закупке.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как отмечено в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2015 по делу N А40-195614/14, действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

В настоящем случае каких-либо доказательств наличия у заказчика объективной необходимости в установлении такого требования последним не представлено.

В связи с чем антимонопольный орган полагает избыточным установление такого требования как по его содержанию, так и по порядку его реализации, поскольку заказчик в документации указал на необходимость предоставления спорных документов непосредственно на этапе подачи заявок. На основании изложенного, Комиссия Управления, приняла решение о признании довода жалобы Заявителя обоснованным, а в действиях заказчика усматривается нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона

о закупках.

Резюмируя изложенное и руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобы ООО "Северная энергетическая компания" (ОГРН: 1067746655020, ИНН: 7714650350) на действия ОАО "РЖД" (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727) при проведении Закупок обоснованными.

Установить в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений по процедуре с реестровым N 31908150256 Заказчику не выдавать, поскольку предписание выдано ранее по делу N 077/07/00-7972/2019.

Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений по процедуре с реестровым N 31908139415.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.

ПРЕДПИСАНИЕ

по делу N 077/07/00-8062/2019 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

26.08.2019 г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия),

руководствуясь пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании решения Комиссии от 26.08.2019 по делу по делу N 077/07/00-8062/2019,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) устранить нарушения, допущенные при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки инженерно-технологического оборудования, включая выполнение монтажных и пуско-наладочных работ (реестровый N 31908139415, далее - Закупка), а именно:

Заказчику отменить протоколы, составленные в ходе проведения Закупки.

Заказчику вернуть участникам Закупки ранее поданные заявки

с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в Закупке.

Заказчику внести изменения в Закупочную документацию с учетом решения Комиссии от 26.08.2019 по делу по делу N 077/07/00-8062/2019.

Заказчику продлить срок приема заявок на участие в Закупке таким образом, чтобы он составлял не менее десяти дней с момента размещения информации о внесении изменений в Закупочную документацию до даты окончания приема заявок.

Заказчику назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов Закупки с учетом решения Комиссии от 26.08.2019 по делу по делу N 077/07/00-8062/2019.

Заказчику разместить информацию о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru в сети Интернет.

Заказчику исполнить настоящее предписание в срок до 31.10.2019.

Заказчику о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 05.11.2019 с приложением подтверждающих документов.

Настоящее предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его выдачи.

Примечание:

За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность.

Привлечение к ответственности, предусмотренное законодательством, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.