Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 7 октября 2019 г.

Я, временно исполняющий обязанности заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Санкт-Петербургское УФАС России, Управление) <...>, находясь в помещении Санкт-Петербургского УФАС по адресу: Санкт-Петербург, В.О, 4-я линия, д.13, лит. А (зал заседаний), рассмотрев материалы дела об административном правонарушении N021/04/14.3-575/2019, возбужденного в отношении юридического лица ООО "Мобиконт" <...>,

УСТАНОВИЛА:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт- Петербургу (далее - Санкт-Петербургское УФАС России, Управление) поступили материалы дела (вх.N15192-ДСП/19 от 21.05.2019), переданные Коми УФАС России, относительно распространения смс-рекламы: "Новый Renault на уникальных условиях. Ваш персональный код:TB3D21. Подробности: rnlt.ru/tn/TB3D21", в отсутствие предварительного согласия заявителя на получение рекламы, что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В Коми УФАС России поступило обращение <...> (далее - <...>, заявитель) от 11.12.2018 (вх. 4564-э от 13.12.2018) о распространении 11.12.2018 в 17 часов 12 минут посредством использования подвижной радиотелефонной связи в виде SMS-сообщения на абонентский номер <...> рекламы следующего содержания: "Новый Renault на уникальных условиях. Ваш персональный код:TB3D21. Подробности: rnlt.ru/tn/TB3D21" (далее - рассматриваемая реклама).

По результатам рассмотрения указанного обращения принято решение о возбуждении дела N Р 01-01/19 в отношении ООО "Мобиконт" по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, о чем вынесено соответствующее определение N 03-05/96 от 11.01.2019.

Из материалов дела N Р 01-01/19 (далее - рекламное дело) усматривается нижеследующее.

В соответствии с положениями, установленными п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Вышеуказанная информация содержит все правовые признаки рекламы:

- распространена посредством SMS-сообщения;

- адресована неопределенному кругу лиц;

- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - новому Renault на уникальных условиях, формирование или поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке.

Таким образом, указанная информация, распространенная в сети сотового оператора "Мобильные ТелеСистемы" посредством SMS-сообщения на абонентский номер <...>, является рекламой.

В силу положений, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Заявитель указывает, что согласие на получение рассматриваемой рекламы им не давалось. Доказательств обратного материалы рекламного дела не содержат.

При таких обстоятельствах рассматриваемая реклама распространена в нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, несет ответственность рекламораспространитель.

В соответствии с ч. 8 ст. 38 Закона о рекламе рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с п. 6 ст. 3 Закона о рекламе рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Из письменной информации и копий документов, представленных ПАО "МТС", следует, что отправителем рассматриваемого сообщения является ООО "Мобиконт".

Согласно информации, представленной ООО "Мобиконт" в материалы рекламного дела, рассматриваемое SMS-сообщение было направлено на абонентский номер <...> на основании договора N mts/mb/1, заключенного 12.12.2017 между ООО "Мобиконт" и ПАО "МТС".

В соответствии с условиями договора N mts/mb/1 от 12.12.2017, оператор - ПАО "МТС" оказывает заказчику - ООО "Мобиконт" услуги по SMS-рассылке в соответствии с требованиями договора.

Пунктом 3.3.3 договора N <...> установлено, что заказчик рассылки до начала оказания своей услуги обязан получить от пользователей предварительное согласие на получение ими SMS-сообщений путём регистрации пользователя в информационных системах заказчика рассылки.

В письме ФАС России N АК/16266 от 28.04.2011 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе" разъяснено, что обязанность по получению согласия и подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. В названном письме также обращено внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Из материалов рекламного дела усматривается, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО "Мобиконт".

В письменных пояснениях, представленных в материалы рекламного дела, ООО "Мобиконт" указало, что телефонный номер <...> ошибочно попал в список абонентов, которым предназначалась SMS-рассылка, путём неправильного набора цифр.

Согласно Уставу ООО "Мобиконт", целью деятельности Общества является извлечение прибыли, удовлетворение общественных потребностей юридических и физических лиц в работах, товарах и услугах. Общество осуществляет, в том числе деятельность в области телекоммуникаций, рекламную деятельность.

Из вышеизложенного следует, что рассматриваемая реклама распространена ООО "Мобиконт" с целью получения Обществом прибыли от экономической деятельности, что отвечает целям предпринимательской деятельности.

Комиссией в ходе рассмотрения рекламного дела установлено, что нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе произошло по вине рекламораспространителя - ООО "Мобиконт".

Из материалов рекламного дела усматривается, что ООО "Мобиконт" не предпринято должных мер, направленных на соблюдение требований законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении рассматриваемой рекламы, что и привело к нарушению.

Таким образом, ООО "Мобиконт" нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Согласно разъяснениям ФАС России по применению ст. 18 Закона о рекламе "распространение" в контексте Закона о рекламе не означает направление электросигнала, транслирующего рекламу, к приемному устройству, а означает момент, когда реклама становится доступной для восприятия потребителя; местом совершения правонарушения будет являться территория субъекта Российской Федерации, на которой была распространена (доведена до потребителя) реклама. При этом определение субъекта Российской Федерации, на территории которого совершено правонарушение, должно осуществляться путем установления принадлежности абонентского номера к диапазону номеров, выделенному оператору сотовой связи на территории конкретного субъекта Российской Федерации.

Согласно выписке из Российского плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи (Россвязь), абонентский номер заявителя входит в диапазон номеров, выделенный оператору сотовой связи на территории г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Заявитель проживает в г. Санкт-Петербурге.

Следовательно, субъектом Российской Федерации, на территории которого была распространена (доведена до потребителя) реклама, является г. Санкт-Петербург.

В письменных пояснениях, представленных в материалы рекламного дела, ООО "Мобиконт" указало, что в связи с полученным запросом абонентский номер заявителя был удалён из списка абонентов.

Вместе с тем, на дату принятия Комиссией решения в материалах рекламного дела отсутствуют доказательства прекращения распространения ненадлежащей рекламы.

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу о необходимости выдачи ООО "Мобиконт" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

Комиссия Коми УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия) в результате рассмотрения дела N 03-05/2684 о нарушении законодательства о рекламе решением от 12.04.2019 признала ненадлежащей рекламу "Новый Renault на уникальных условиях. Ваш персональный код:TB3D21. Подробности: rnlt.ru/tn/TB3D21", распространяемую ООО "Мобиконт", поскольку она распространена с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) установлена административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Место и время совершения административного правонарушения: Санкт-Петербург, 11.12.2018 .

Согласно статье 29.5 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения.

Письмом УФАС по республике Коми (вх.N15192-ДСП/19 от 21.05.2019) передало материалы дела N03-05/2684 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт- Петербургу по подведомственности для возбуждения дела об административном правонарушении.

Определением Санкт-Петербургского УФАС России о возбуждении дела об административном правонарушении N078/04/14.3-1003/2019 (исх. N78/29543/19 от 09.09.2019) законный представитель ООО "Мобиконт" вызван на 25.09.2019 года в 11 часов 00 минут для составления протокола об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

25.09.2019 законный представитель ООО "Мобиконт" на составление протокола не явился при надлежащем уведомлении о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Ходатайств о составлении протокола в свое отсутствие не заявлял.

На основании изложенного, протокол об административном правонарушениях составлен в отсутствие законного представителя ООО "Мобиконт".

Определением Санкт-Петербургского УФАС России дело об административном правонарушении N078/04/14.3-1003/2019 (исх.N78/31268/19 от 25.09.2019) назначено к рассмотрению на 07 октября 2019 года в 10 часов 00 минут.

07.10.2019 законный представитель ООО "Мобиконт" на рассмотрение дела N078/04/14.3-1003/2019 не явился, при надлежащем уведомлении. Ходатайств о рассмотрении дела в свое отсутствие не заявлял. Дело рассмотрено в отсутствии законного представителя ООО "Мобиконт".

Согласно пункту 4 статьи 26.1 КоАП РФ обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, подлежат выяснению по делу N078/04/14.3-1003/2019 об административном правонарушении.

В рамках производства по делу N078/04/14.3-1003/2019 обстоятельств отягчающих/смягчающих административную ответственность ООО "Мобиконт", не установлено.

Согласно пункту 6 статьи 26.1 КоАП РФ, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, подлежат выяснению по делу об административном правонарушении.

В рамках производства по делу N078/04/14.3-1003/2019 обстоятельств, исключающих производство не установлено.

Оснований освобождения ООО "Мобиконт" от назначения административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ не имеется.

Вместе с тем, согласно частям 1 и 2 статьи 4.1.1 КоАП юридическим лицам, являющимися субъектами малого и среднего предпринимательства, за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статей раздела 2 цитируемого Кодекса, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП, за исключением случаев совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31-14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8-19.8.2,19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28,19.29, 19.30, 19.33 данного Кодекса.

В соответствии с Единым реестром субъектов малого и среднего предпринимательства, размещенным на официальном сайте ФНС России с доменным именем rmsp.nalog.ru, ООО "Мобиконт" является субъектом малого и среднего предпринимательства.

На основании изложенного руководствуясь статьями 2.1, 3.4, 4.1, 4.1.1, частью 1 статьи 14.3, статьями 23.48, 29.9 КоАП РФ,

ПОСТАНОВИЛА:

Назначить ООО "Мобиконт" <...> административное наказание в виде предупреждения за совершение административного правонарушения (нарушение части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе", выразившееся в содержании в рекламе бранных слов), ответственность за которое предусмотрено частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановление по делу об административном правонарушении в соответствии со ст. 30.3 КоАП РФ может быть обжаловано вышестоящему должностному лицу либо в арбитражный суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно частью 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано в надлежащем порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ постановление о назначении административного наказания в виде предупреждения исполняется судьей, органом, должностным лицом, вынесшими постановление, путем вручения или направления копии постановления в соответствии со статей 29.11 цитируемого Кодекса.

Врио заместителя руководителя управления

<...>