Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 3 октября 2019 г.

Я, временно исполняющий обязанности заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Санкт-Петербургское УФАС России, Управление) <...>, находясь в помещении Санкт-Петербургского УФАС по адресу: Санкт-Петербург, В.О, 4-я линия, д.13, лит. А (зал заседаний), рассмотрев материалы дела об административном правонарушении N021/04/14.3-575/2019, возбужденного в отношении юридического лица ООО "Биззон" <...>,

УСТАНОВИЛА:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт- Петербургу (далее - Санкт-Петербургское УФАС России, Управление) поступили материалы дела <...>, переданные УФАС по Забайкальскому краю, относительно распространения смс-рекламы: "Вебинар "Как за 4 года масштабировать свой бизнес с одного магазина до 80 торговых точек по всей стране?" начнется через 15 минут! Подключайтесь! Https://junk.corp.bizzon.online/analytics?webinar=web12&email=<...>&sours e=2&token=ord9cfrl8fl7esvb135p", на абонентский номер заявителя <...>, в отсутствие его предварительного согласия на получение рекламы, что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В Забайкальское УФАС России (перенаправлено ФАС России) поступило заявление <...> о распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

03.10.2018 в 13:40 на абонентский номер заявителя <...> было отправлено смс-сообщение следующего содержания: "Вебинар "Как за 4 года масштабировать свой бизнес с одного магазина до 80 торговых точек по всей стране?" начнется через 15 минут! Подключайтесь! https://junk.corp.bizzon.online/analytics?webinar=web12&email=79111274111 &source=2&token=ord9cfrl8fl7esvb135p" с номера: BIZZON, смс-центр <...>.

Определением от 5 декабря 2019 года Забайкальским УФАС России возбуждено дело N 27 в отношении ООО "Биззон" по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Определением об отложении рассмотрения дела N27 от 28.01.2019, к рассмотрению дела Управлением, в качестве заинтересованного лица привлечено ООО "ЮниСендер Рус".

Дело рассматривалось в заседаниях Комиссии 28.12.2018, 28.01.2019, 01.03.2019.

Управлением на юридический адрес ООО "Биззон" был направлен запрос о предоставлении информации от 22.11.2018. Информация по запросу обществом не представлена, в Управление возвращен почтовый конверт с вышеуказанным отправлением.

Определением об отложении рассмотрения дела N 27 от 28.12.2018, ранее запрашиваемые документы и пояснения в виду их отсутствия, были запрошены у общества повторно.

Из ответа ПАО "Мобильные ТелеСистемы" следует, что номер, выраженный буквенным идентификатором "BIZZON" выделен ЗАО "СмартКардЛинк", в рамках договора от <...> N <...>.

В соответствии с положениями вышеуказанного договора между ПАО "Мобильные ТелеСистемы" (Принципал) и АО "СмартКардЛинк" (Агент) заключен агентский договор, согласно которому Принципал поручает, а Агент обязуется от имени и за счет Принципала совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания МТС Услуги Заказчикам рассылки. Заказчиками рассылки в соответствии с договором, являются юридические лица или индивидуальные предприниматели, инициирующие отправку коротких текстовых сообщений Пользователям. Пользователь, это абонент, заключивший договор на услуги связи с ПАО "МТС" (ПАО "Мобильные ТелеСистемы") и получающий короткие текстовые сообщения от Заказчика рассылки. SMS-рассылкой в свою очередь, также согласно положениям договора, является автоматическая передача коротких текстовых сообщений от Заказчиков рассылки Пользователям и связанные с ней дополнительные услуги.

К ответу на запрос от ПАО "Мобильные ТелеСистемы" помимо прочего, приложены письменные пояснения ООО "СМС Трафик" <...> и ООО "Биззон" (адресованными ООО "ЮниСендер Рус"). Согласно пояснениям ООО "СМС Трафик" (Исполнитель), в соответствии с договором N <...>, заключенным между обществом и ООО "ЮниСендер Рус" (Заказчик), инициатором отправления рассматриваемого смс-сообщения является ООО "ЮниСендер Рус" <...>.

В соответствии с письменными пояснениями ООО "ЮниСендер Рус", общество предоставляет своим клиентам доступ к программному обеспечению "Unisender", с помощью которого любой клиент общества получает возможность распространять свои информационные сообщения по базе своих конечных клиентов. ООО "Биззон" использовало программное обеспечение "Unisender", с помощью которого и направило на телефонный номер своего клиента - <..>, рассматриваемое смс-сообщение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе определяет объект рекламирования как товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу указанных норм Закона о рекламе указанная выше информация, направленная посредством смс-сообщения, соответствует понятию рекламы, закрепленному в действующем законодательстве, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - услугам предоставляемым обществом, в данном случае ООО "Биззон".

В данном случае имеются признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На основании части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи, телефонный номер <...> относится к оператору связи ПАО "Мобильные ТелеСистемы", Москва и Московская область.

Из ответа ПАО "Мобильные ТелеСистемы" следует, что номер, выраженный буквенным идентификатором "BIZZON" выделен ЗАО "СмартКардЛинк", в рамках договора от <...>.

К ответу на запрос от ПАО "Мобильные ТелеСистемы" помимо прочего, приложены письменные пояснения ООО "СМС Трафик" <...> и ООО "Биззон" (адресованными ООО "ЮниСендер Рус"). Согласно пояснениям данных ООО "Биззон" <...>, следует, что абонентом <...> было дано предварительное информированное согласие на получение информационных и рекламных сообщений в рамках проводимой ООО "Биззон" совместно с ООО "Колибри" бизнес-эстафеты при регистрации для участия в данном мероприятии. Абонент, как указывает общество, был ознакомлен и согласен с политикой в отношении обработки персональных данных ООО "Колибри", дав, в том числе, согласие на обработку своих персональных данных в целях информирования субъекта о новостях и предложениях Оператора. Им, по утверждению общества, были представлены номер телефона и адрес электронной почты, на который направлялись информационные сообщения. Также общество дополнительно ссылается на "имеющимся в распоряжении отчеты о доставке и прочтении писем", согласно которым абонент <...>, указавший адрес электронной почты: <...>, открывал и читал электронные письма (скриншот приложен), содержащие такую ссылку, однако обращений от него не поступало.

ООО "ЮниСендер Рус" представлена переписка посредством электронной почты с ООО "Биззон", относительно рассматриваемого факта отправления смс-сообщения заявителю. Так, в переписке содержится информация, согласно которой ООО "ЮниСендер Рус" просит предоставить ООО "Биззон" подтверждение согласия абонента <...> на получение рассылки от <...> от имени "BIZZON". В ответ на данное сообщение, ООО "Биззон" направило ответ, в соответствии с которым 22.08.2018 на сайте "Callibri" был проведен совместный семинар с "BIZZON". Для участия в нем, пользователь должен был пройти обязательную регистрацию, предусматривающую ввод в форму на сайте имени, фамилии, адреса электронной почты и номера телефона. Скриншот указанной формы отсутствует, пояснений относительно согласия абонента не имеется, сведений, которые свидетельствовали бы о предоставлении согласия абонента <...>, ООО "Биззон" в данной переписке, не представлены.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных статьёй 18 Закона о рекламе, несет ответственность рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В данном случае рекламораспространителем является ООО "Биззон" <...>. Указанная выше реклама была направлена посредством смс-сообщения абоненту без предварительного согласия.

Комиссия Забайкальского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, изучив имеющиеся материалы дела, пояснения ООО "Биззон", которые были направлены ООО "ЮниСендер Рус", письменные пояснения с приложениями от ООО "ЮниСендер Рус", пришла к выводу, что ООО "Биззон" - являясь рекламораспостранителем указанной выше рекламы.

Комиссия Забайкальского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия) в результате рассмотрения дела N 27 о нарушении законодательства о рекламе решением от 04.03.2019 признала ненадлежащей рекламу, распространяемую с ООО "Биззон" и признала ООО "Биззон" <...>, нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе".

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) установлена административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Согласно статье 29.5 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения.

Место и время совершения административного правонарушения: Санкт-Петербург, 03.10.2018.

Письмом УФАС по Забайкальскому краю <...> передало материалы дела <...> в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт- Петербургу по подведомственности для возбуждения дела об административном правонарушении.

Определением Санкт-Петербургского УФАС России о возбуждении дела об административном правонарушении <...> законный представитель ООО "Биззон" вызван на 05.09.2019 года в 11 часов 00 минут для составления протокола об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

05.09.2019 законный представитель ООО "Биззон" на составление протокола не явился. Ходатайств о составлении протокола в свое отсутствие не представил. В Санкт-Петербургском УФАС России отсутствуют документы, подтверждающие надлежащее уведомление ООО "Биззон" о вызове на составление протокола.

В этой связи, в целях соблюдения прав и законных интересов ООО "Биззон" Санкт-Петербургское УФАС России продлило срок рассмотения дела и определением о продлении срока рассмотрения дела <...> повторно вызвало законного представителя ООО "Биззон" на составление протокола об административном правонарушении на 19 сентября 2019 г. в 11:00.

19.09.2019 законный представитель ООО "Биззон" на составление протокола не явился при надлежащем уведомлении о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Ходатайств о составлении протокола в свое отсутствие не заявлял.

На основании изложенного, протокол об административном правонарушениях составлен в отсутствие законного представителя ООО "Биззон".

Определением Санкт-Петербургского УФАС России дело об административном правонарушении N 078/04/14.3-844/2019 <...> назначено к рассмотрению на 03 октября 2019 года в 11 часов 00 минут.

03.10.2019 законный представитель ООО "Биззон" на рассмотрение дела N 078/04/14.3-844/2019 не явился, при надлежащем уведомлении. Дело рассмотрено в отсутствии законного представителя ООО "Биззон".

Согласно пункту 4 статьи 26.1 КоАП РФ обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, подлежат выяснению по делу N 078/04/14.3-844/2019 об административном правонарушении.

В рамках производства по делу N078/04/14.3-844/2019 обстоятельств отягчающих/смягчающих административную ответственность ООО "Биззон", не установлено.

Согласно пункту 6 статьи 26.1 КоАП РФ, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, подлежат выяснению по делу об административном правонарушении.

В рамках производства по делу N 078/04/14.3-844/2019 обстоятельств, исключающих производство не установлено.

Оснований освобождения ООО "Биззон" от назначения административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ не имеется.

Вместе с тем, согласно частям 1 и 2 статьи 4.1.1 КоАП юридическим лицам, являющимися субъектами малого и среднего предпринимательства, за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статей раздела 2 цитируемого Кодекса, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП, за исключением случаев совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31-14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8-19.8.2,19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28,19.29, 19.30, 19.33 данного Кодекса.

В соответствии с Единым реестром субъектов малого и среднего предпринимательства, размещенным на официальном сайте ФНС России с доменным именем rmsp.nalog.ru, ООО "Биззон" является субъектом малого и среднего предпринимательства.

На основании изложенного руководствуясь статьями 2.1, 3.4, 4.1, 4.1.1, частью 1 статьи 14.3, статьями 23.48, 29.9 КоАП РФ,

ПОСТАНОВИЛА:

Назначить ООО "Биззон" <...> административное наказание в виде предупреждения за совершение административного правонарушения (нарушение части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе", выразившееся в содержании в рекламе бранных слов), ответственность за которое предусмотрено частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановление по делу об административном правонарушении в соответствии со ст. 30.3 КоАП РФ может быть обжаловано вышестоящему должностному лицу либо в арбитражный суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно частью 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано в надлежащем порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ постановление о назначении административного наказания в виде предупреждения исполняется судьей, органом, должностным лицом, вынесшими постановление, путем вручения или направления копии постановления в соответствии со статей 29.11 цитируемого Кодекса.

Врио заместителя руководителя управления

М.Ф. Никитина