Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 24 октября 2019 г. N 012/04/14.3-554/2019

Заместитель руководителя - начальник отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, рассмотрев протокол от "10" октября 2019 года и материалы дела N 012/04/14.3-554/2019 об административном правонарушении, возбужденного в отношении юридического лица - ООО "Агроторг" (юридический адрес: пр. Невский, д. 90/92, г. Санкт-Петербург, 191025, ИНН 7825706086, ОГРН: 1027809237796) по факту распространения рекламы торговой сети "Пятерочка" с использованием формулировки "Лучший сетевой магазин России 2018-2019 Продукты питания", распространенной на телеканале "ТВ Центр", с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ),

в отсутствии представителя ООО "Агроторг", надлежащим образом уведомленного о дате, времени, месте рассмотрения дела,

УстановилА:

Определением Марийского УФАС России от 20.09.2019 по делу N 012/04/14.3-554/2019 в отношении ООО "Агроторг" возбуждено дело об административном правонаруше-нии по факту нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Копия данного определения с указанием даты, времени, места составления протокола направлена по юридическому адресу общества и получена им 02.10.2019. В ответ на данное определение ООО "Агроторг" представило письменные пояснения от 07.10.2019 N 100/11340.

Протокол об административном правонарушении от "10" октября 2019 года составлен ведущим специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России в соответствии со статьями 28.2, 28.3 КоАП РФ в отсутствии представителя общества, надлежащим образом уведомленного о дате, времени, месте составления протокола.

Копия протокола N 012/04/14.3-554/2019 об административном правонарушении (исх. N 03-07/6487) с указанием даты, времени, места рассмотрения дела об административном правонарушении направлена по юридическому адресу ООО "Агроторг" и получена обществом 21.10.2019 согласно сведениям с официального сайта отслеживания почтовых отправлений Почты России.

Таким образом, на момент рассмотрения дела N 012/04/14.3-554/2019 об административном правонарушении лицо, привлекаемое к административной ответственности извещено надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Событие административного правонарушения выразилось в следующем.

Марийским УФАС России при осуществлении мониторинга рекламы установлен факт распространения (03.07.2019) рекламы магазина "Пятёрочка" с использованием формулировки "Лучший сетевой магазин России 2018-2019 Продукты питания" на телеканале "ТВ Центр", в которой содержатся признаки нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Марийское УФАС России письмом от 16.07.2019 направило фрагмент эфира телеканала "ТВ Центр" с рассматриваемой рекламой в ФАС России.

Письмом от 24.07.2019 NАК/63813/19 ФАС России в соответствии с пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел по признакам нарушения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, наделило Марийское УФАС России полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении ООО "Агроторг" по факту распространения рассматриваемой рекламы.

Определением от 19.08.2019 возбуждено дело N 012/05/5-438/2019 по признакам нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе по факту распространения рассматриваемой рекламы в отношении ООО "Агроторг", в качестве заинтересованного лица к участию в деле привлечено АО "ТВ Центр".

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 19.09.2019 рассмотренная реклама признана ненадлежащей в связи с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация является рекламой, так как распространена на телеканале "ТВ Центр", адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

Из содержания текста рекламной информации следует, что объектом рекламирования является магазин "Пятерочка", а также товары, реализуемые в магазине.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

ООО "Агроторг" указало, что организатор премии Q&A (Printerweg 22, 3821 AD Amersfoort, Netherlands) - одна из ведущих в Европе компаний, занимающаяся исследованиями, консалтингом и обучением ритейлеров и управляющих компаний торговыми центрами, партнер европейских ритейлеров. Формулировка "Лучший сетевой магазин России 2018-2019 Продукты питания" является подтверждением факта получения торговой сетью "Пятерочка" от организатора Q&A премии в одноименной номинации, победитель которой определен на основе результатов одного из крупнейших опросов потребительской оценки магазинов в Европе. Голосование на премию общественного мнения и Webshop Awards Russia проходило онлайн.

Кроме того, общество полагает, что рассматриваемая сноска является читаемой. Так, сноска-примечание, размещенная внизу полосы, выполняется шрифтом пониженного кегля по сравнению с основным. Размещение сноски и сравнительного критерия шрифтом, аналогичным основному рекламному слогану, нивелировало бы суть сноски и помешало бы восприятию самой рекламы. Общество считает, что взрослому человеку, являющемуся потребителем данной рекламы достаточно времени для восприятия сноски в течение транслируемого времени.

Вместе с тем, согласно пункту 29 Постановления, использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

В рассматриваемой рекламе используется утверждение "Лучший сетевой магазин России 2018-2019 Продукты питания", следовательно, в рассматриваемой рекламе при использовании сравнительной характеристики объекта рекламирования должно производиться указание конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

В сноске под знаком "звездочка" указано: "По опросу потребителей, проведенному организатором премии Q&A (Кью энд Эй)". Вместе с тем, указанная сноска появляется продолжительностью менее 3 секунд, произведена мелким шрифтом, что значительно затрудняет ее для восприятия потребителем, делая необходимую в силу рекламного законодательства отметку фактически не воспринимаемой потребителем, что в рассматриваемом случае воспринимается как отсутствие обоснования подтверждения в данной рекламе.

При этом, указание в сноске "По опросу потребителей, проведенному организатором премии Q&A (Кью энд Эй)" не может являться надлежащим указанием на объективность утверждения, поскольку не указан сам критерий, по которому сравнивались сетевые магазины в категории "Продукты питания". Кроме того, данная сноска отражалась в рекламе незначительное время.

Всё это привело к тому, что у потребителей отсутствовала фактическая возможность ознакомиться с данным критерием и установить обоснованность вышеуказанной информации.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе отсутствует сам критерий сравнения, на основании которого магазины "Пятерочка" признаны лучшими сетевыми магазинами, что нарушает требования пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно пунктам 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из пояснений ООО "Агроторг" от 03.09.2019 N 100/10098 следует, что общество является рекламодателем рассматриваемой рекламы, макет рекламного ролика был разработан креативным агентством ООО "Группа Компаний ТДИ", после чего он был передан ООО "Платина" для интеграции актуальных товаров и ценовых предложений в ролик. Утверждался указанный ролик коллегиально внутри Департамента маркетинга торговой сети "Пятерочка" (ООО "Агроторг").

Заказ на изготовление и размещение рекламы был сделан путем направления заявки по электронной почте, а также посредством телефонной связи. Объектом рекламирования является продукция, реализуемая по указанным в рекламе ценам в торговых объектах сети "Пятерочка", а целью размещения рекламы является привлечение внимания потребителей к промо-акциям, проводимым в торговой сети.

Письмом от 27.08.2019 N 04/110/2345 АО "ТВ Центр" сообщило, что рассматриваемая реклама размещалась на основании агентского договора N 2016/210/1120 (N НРА-78/1216-2) от 05.12.2016, в соответствии с которым агент (ООО "Национальный рекламный альянс") обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала (АО "ТВ Центр") юридические и иные действия от своего имени, но в интересах и за счет принципала по реализации заказчиком услуг по размещению рекламы (п. 2.1 указанного договора).

Из анализа представленных материалов следует, что рассматриваемая реклама распространялась на телеканале "ТВ Центр" от имени и в интересах торговой сети "Пятёрочка" (ООО "Агроторг"), следовательно, АО "ТВ Центр" является рекламораспространителем, а ООО "Агроторг" - рекламодателем рассматриваемой рекламы.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Ответственность за данное административное правонарушение предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно пункту 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, однако не совершило указанных действий.

Одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения (статья 26.1 КоАП РФ).

Юридическое лицо может быть признано невиновным в совершении административного правонарушения, если представит доказательства того, что им были предприняты все необходимые и достаточные меры для предотвращения правонарушения.

Антимонопольным органом установлено, что ООО "Агроторг" при должной внимательности и осмотрительности при размещении рекламы могло предвидеть последствия - возможность нарушения законодательства о рекламе, имело возможность выполнить возложенную на него обязанность, и предотвратить совершение административного правонарушения, но не предприняло всех зависящих от него мер по соблюдению действующего законодательства о рекламе.

ООО "Агроторг" письмом от 07.10.2019 N 100/11340 сообщило, что общество не признает в своих действиях вменяемое правонарушение. Так, указание в рекламе "Лучший сетевой магазин России 2018-2019. Продукты питания" является достоверным, поскольку данная характеристика присвоена магазину "Пятерочка" по результатам премии Retailer of the YEAR Russia 2018-2019: сеть магазинов в результате онлайн-опроса покупателей была признана победителем указанной премии в категории "продукты питания", что подтверждается Письмом победителям от 06.12.2018. При этом, по мнению общества, указание всех критериев, по которым сеть магазинов признана лучшей, являлось невозможным в связи с отсутствием места в кадре телевизионного ролика.

Вместе с тем, должностное лицо Марийского УФАС России, оценив представленные по делу доказательства в их взаимной связи и совокупности, считает, что ООО "Агроторг" не приняло всех зависящих от него мер при наличии необходимой степени заботливости и осмотрительности, которые требовались от участника правоотношений по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о рекламе, а, следовательно, в его действиях имеется вина в совершении административного правонарушения.

Антимонопольный орган, на основе собранных по делу доказательств, приходит к выводу, что вина ООО "Агроторг" в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе установлена.

Место совершения административного правонарушения: Российская Федерация.

Время совершения административного правонарушения: 03.07.2019 - дата обнаружения рекламы с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Состав административного правонарушения, совершенного ООО "Агроторг", образуют:

- объект административного правонарушения - установленный порядок производства, размещения и распространения рекламы;

- объективная сторона - действия ООО "Агроторг", направленные на размещение рекламы с нарушением уровня громкости рекламы, установленного пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе;

- субъект правонарушения - ООО "Агроторг";

- субъективная сторона - виновное совершение административного правонарушения, так как у ООО "Агроторг" имелась возможность соблюдения законодательства о рекламе, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Следовательно, установлено, что имело место событие административного пра-вонарушения и факт его совершения ООО "Агроторг". Кроме того, имелись основания для составления протокола об административном правонарушении, юридические признаки (противоправность, виновность, наказуемость) и все элементы состава административного правонарушения, предусмотренные нормой права (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона).

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ) не установлено.

Дополнительно должностным лицом Марийского УФАС России был исследован вопрос о малозначительности.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные ре-шить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершив-шее административное правонарушение, от административной ответственности и огра-ничиться устным замечанием.

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 21 постановления Пленума от 24.03.2005 N5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. При этом такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Действия ООО "Агроторг" содержат нарушение законодательства о рекламе и свидетельствуют о пренебрежительном отношении юридического лица к исполнению своих обязанностей по соблюдению норм в сфере законодательства о рекламе.

Таким образом, оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, должностное лицо Марийского УФАС Рос-сии пришло к выводу о том, что совершенное ООО "Агроторг" правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для признания его малозначительным.

По смыслу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Обстоятельств, смягчающих либо отягчающих административную ответственность (статья 4.2 КоАП РФ), не выявлено.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, должностное лицо Марийского УФАС России считает возможным назначить ООО "Агроторг" административное наказание в виде минимального размера штрафа в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в сумме 100 000 (ста тысяч) рублей. Основания для применения ст. 4.1.1 КоАП РФ отсутствуют.

Руководствуясь ст. 2.1, 2.2, 2.9, 2.10, 4.1, 4.2, 4.3, ч. 1 ст. 14.3, 23.48, ч. 1 ст. 29.9, 29.10 КоАП РФ, статьями 14, 25, 33, 38 Закона о рекламе,

ПостановилА:

Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Агроторг" (юридический адрес: пр. Невский, д. 90/92, г. Санкт-Петербург, 191025, ИНН 7825706086, ОГРН: 1027809237796) к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначить наказание в виде штрафа в размере 100 000 (ста тысяч) рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП.

В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.

Реквизиты счетов для перечисления штрафа:

администратор поступлений в бюджет - Марийское УФАС России

ИНН 1215026787 КПП 121501001 ОКТМО 88701000

наименование получателя - УФК по Республике Марий Эл (Марийское УФАС России)

Банк получателя - Отделение - НБ Республика Марий Эл

БИК банка 048860001, счет получателя 40101810922020016001 ,

КБК 161 1 16 26000 01 6000 140

УИН 16100500000000282385

Согласно части 5 статьи 32.2 КоАП РФ при отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, по истечении шестидесяти дней со срока, указанного в части 1 данной статьи должностное лицо, вынесшие постановление, направляют соответствующие материалы судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством. Кроме того, должностное лицо федерального органа исполнительной власти, его учреждения, структурного подразделения или территориального органа, а также иного государственного органа, уполномоченного осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, составляет протокол об административном правонарушении, предусмотренный частью 1 статьи 20.25 настоящего Кодекса, в отношении лица, не уплатившего административный штраф.

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.

В соответствии с частью 1, 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд по месту рассмотрения дела в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

Заместитель руководителя -

начальник отдела