Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 13 ноября 2019 г. N 054/05/18-1954/2019

Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: заместитель руководителя управления- начальник отдела рекламыВолохина И.В.,

члены Комиссии: В.Ю.Строгин- главный специалист-эксперт отдела рекламы,

М.О.Хрипченко - ведущий специалист-эксперт отдела рекламы,

рассмотрев дело N 054/05/18-1954/2019, возбужденное по факту распространения на абонентский номер: "_" 15.08.2019 г. в 21:53 смс-сообщения, с признаками нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе",

в отсутствии:

заявителя - физическое лицо (уведомлен надлежащим образом),

в присутствии "_"

УСТАНОВИЛА:

В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление физического лица (вх.N 8125 от 19.08.19г.), по факту распространения рекламной информации по сетям электросвязи от ПАО Банк "ФК Открытие", путем направления на абонентский номер: "_"15.08.2019 г. в 21:53 следующего содержания: "Евгений, планировали обновить машину и бытовую технику, хорошо отдохнуть или просто порадовать близких? Напоминаем, что вам одобрен кредит 89 000 руб. под 9,9% годовых в первый год. Достаточно паспорта. Ждем вас! 88005050160. ПАО Банк "ФК Открытие", от отправителя "OTKRITIE", без предварительного согласия абонента, с признаками нарушения Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с п.1 ст.3 Федерального закона "О рекламе", реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Распространенная информация является рекламой, так как привлекает внимание у неопределенного круга лиц к объекту рекламирования и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (кредиту, предоставляемого ПАО Банк "ФК Открытие"), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с реестром Российской системы и плана нумерации, оператором связи абонента-заявителя является ПАО "МТС". Факт поступления на абонентский номер заявителя рассматриваемого смс-сообщения подтвержден детализаций услуг связи абонента: "_", представленной ПАО "МТС" вместе с Договором об оказании услуг связи "МТС" по аобонентскому номеру: "_".

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона "О рекламе", распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как сообщается заявителем, им согласия, предусмотренного требованиями ч. 1 ст. 18 Закона "О рекламе", какому-либо лицу не давалось, следовательно, данное обстоятельство указывает на признаки нарушение ч.1 ст.18 Закона "О рекламе".

Ответственность за нарушение требований ч. 1 ст.18 Закона "О рекламе" несет рекламораспространитель (ч. 7 ст.38 Закона "О рекламе"). Согласно ст.3 Закона "О рекламе", рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

ПАО "МТС" сообщило (вхN 9203 от 04.09.19.), что распространение рассматриваемого смс-сообщения абоненту: "_"от отправителя "OTKRITIE" осуществляло ПАО Банк "ФК Открытие", в соответствии с заключенным между сторонами дополнительным соглашением N5 от 09.08.16г. об оказании услуг смс-трафика к Договору об оказании услуг связи NН16299 от 13.03.2012 г.

ПАО Банк "ФК Открытие" сообщило (вхN10757э от 01.10.19г.) что Банк подтверждает отправку 15.08.2019 г. рассматриваемого сообщения в адрес абонента"_", однако, согласие абонента на распространения смс-сообщений рекламного характера от ПАО Банк "ФК Открытие" в распоряжении Общества отсутствует.

Также, на рассмотрении дела Комиссией, представителем ПАО Банк "ФК Открытие" были даны пояснения, а также представлен отзыв (вхN 13490э от 13.11.19г.), из которого следует, что04.06.2009 г. между КБ "РБР" (ЗАО) и ООО "ОСК", заключен договор N sms-02/07-09 о предоставлении услуг (далее по тексту - Договор), согласно условиям которого Исполнитель предоставляет за плату Заказчику услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений.

15.08.2019 г. в рамках исполнения Договора посредством использования специального программного приложения, на телефонный номер "_"было направлено сообщение.

С момента заключения договоров Банк несколько раз изменял свое наименование, организационную форму, реорганизован.

В соответствии с решением единственного акционера ЗАО Коммерческого Банка "Русский Банк Развития" от 08.04.2009 г. был переименован в ЗАО "КБ Открытие".

В соответствии с решением единственного акционера ЗАО "КБ Открытие" от 17.08.2010 г. был переименован в ОАО Банк "Открытие".

05.11.2014 г. произошла реорганизация ОАО Банк "Открытие" в форме присоединения к ОАО "Ханты-Мансийский банк". Также изменено фирменное наименование ОАО "Ханты-Мансийский банк" на Публичное акционерное общество "Ханты-Мансийский банк Открытие".

В результате произошедшей реорганизации и в соответствии с п.1 Устава, Публичное акционерное общество "Ханты-Мансийский банк Открытие" стало правопреемником всех прав и обязанностей ОАО Банк "Открытие".

22.08.2016 г. произошла реорганизация ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие" в форме присоединения к ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие".

Таким образом, в результате произошедшей реорганизации и в соответствии с Уставом, Публичное акционерное общество Банк "Финансовая Корпорация Открытие" стало правопреемником всех прав и обязанностей ПАО "Ханты- Мансийский банк Открытие".

Рассматриваемое смс - сообщение, отправленное на мобильный телефон "_" с текстом следующего содержания: "Евгений, планировали обновить машину и бытовую технику, хорошо отдохнуть или просто порадовать близких? Напоминаем, что Вам одобрен кредита 89 000 руб. под 9,9% годовых в первый год. Достаточно паспорта. Ждем Вас! 88005050160. ПАО Банк "ФК Открытие"", не является рекламой, и действия Банка не подпадают под сферу регулирования законодательства о рекламе. Содержание данного сообщения адресовано конкретному лицу, в то время как рекламой, является информация, адресованная неопределенному кругу лиц. Текст смс-сообщения, направленного соответствующему получателю, содержит информацию позволяющую его идентифицировать (имя - "Евгений").

Данное смс-сообщение носит индивидуальный характер, адресовано заранее определенному лицу и содержит в себе условия реализации рекламируемого продукта, предлагаемые непосредственно адресату смс- сообщения, в связи с чем не может быть доступной неопределенному либо ограниченному кругу потребителей.

Рассмотрев доводы ответчика по делу, Комиссия Новосибирского УФАС России приходит к следующему.

В случае направления посредством СМС-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение в сообщении (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой (Письмо ФАС России от 27.06.2016 N АД/43482/16).

Исходя из ч. 1 ст. 18 Закона "О рекламе" согласие на получение рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера. Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Поскольку в содержании смс-сообщения указывается, помимо персонифицировано обращения информация, которая при полноценном восприятии текста потребителем привлекает внимание к услугам по кредитованию, предоставляемых ПАО Банк "ФК Открытие", а также имеет возможность заинтересовать неопределенный круг лиц (не только данного абонента), рассматриваемая информация имеет рекламный характер, а рекламораспространителем данной рекламы, не имеющим надлежащим образом полученного согласия абонента: "_"на рассылку рекламных смс-сообщений от отправителя с буквенным идентификатором "OTKRITIE", является ПАО Банк "ФК Открытие".

В силу того, что ПАО Банк "ФК Открытие" документальные доказательства исключения абонента номера: "_" из базы данных Банка отсутствуют, Комиссия считает выдачу предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе целесообразным.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя стороны Комиссия, руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" N38-ФЗ от 13 марта 2006 г. и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

РЕШИЛА:

1. Признать информацию, распространеннуюна абонентский номер: "_"15.08.2019 г. в 21:53 посредством направления смс-сообщения следующего содержания: "Евгений, планировали обновить машину и бытовую технику, хорошо отдохнуть или просто порадовать близких? Напоминаем, что вам одобрен кредит 89 000 руб. под 9,9% годовых в первый год. Достаточно паспорта. Ждем вас! 88005050160. ПАО Банк "ФК Открытие", от отправителя "OTKRITIE", ненадлежащей рекламой,

а ПАО Банк "ФК Открытие" (ИНН 7706092528, адрес регистрации лица: 115114, г. Москва,ул.Летниковская, д. 2, стр. 4) нарушившими требования ч.1 ст.18 Закона "О рекламе", согласно котрой, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

2.ВыдатьПАО Банк "ФК Открытие" предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объёме "18" ноября 2019 г.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.