Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 5 ноября 2019 г.

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия),

рассмотрев жалобу ООО "ЕНДС-ЦФО" (далее также - Заявитель) на действия ПАО "МОЭК" (далее также - Заказчик, Общество) и ООО "ППТК" (далее - Организатор) при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на определение лучших условий оказания услуг по сервисному обслуживанию бортового оборудования для нужд ПАО "МОЭК" (1968) (реестровый N 31908191070, далее - Закупка) в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на Заказчика при проведении Закупки.

По мнению Заявителя, Заказчик необоснованно допустил заявку другого участника Закупки, по причине того, что ЗАО "ЕНДС" не может оказывать услуги по предмету Закупки по условиям размещенной Документации.

Проанализировав заявленный довод, Комиссия приходит к выводу о возможности рассмотрения указанной жалобы в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, учитывая случаи, предусмотренные п. 1 ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Представители Заказчика и Организатора с доводами жалобы не согласились, представив письменные возражения.

Комиссия, рассмотрев жалобу Заявителя приняла решение о признании ее необоснованной, исходя их следующих фактических обстоятельств дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закон о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупках товаров, работ, услуг Заказчика (далее - Положение о закупках) размещено в единой информационной системе в сфере закупок (далее - Официальный сайт; ЕИС).

Протоколом N 962-Т/19 от 15.10.2019 г. комиссией по осуществлению запроса предложений принято решение о признании 2-ых частей заявок участника 1 (ООО "ЕНДС - ЦФО"), участника 2 (ЗАО "ЕНДС") ЗП N 20P10092 соответствующими требованиям Документации.

Протоколом N 977-Т/19 от 17.10.2019 г. комиссией по осуществлению запроса предложений принято решение об определении лучшей заявкой по ЗП N 20P10092 заявки участника ЗАО "ЕНДС".

Заявитель же оспаривает итоги Закупки, указывая на то, что заявка ЗАО "ЕНДС" не должна была быть допущена к участию в Закупке.

В отношении указанного Комиссия отмечает следующее.

В п. 8.2 Документации о закупке (Раздел 8 Техническая часть) перечислены требования, которым должны соответствовать участники ЗП N 20P10092.

В п. 2.8 Технического задания (Раздел 8. Техническая часть) установлены требования к исполнителю (подрядчику).

Согласно п. 2.6.3 Документации Организатор проводит анализ заявки на соответствие обязательным требованиям Документации, в том числе на:

- соответствие предложенного участником товара, работы, услуги, являющихся предметом закупки требованиям документации к таким товарам, работам, услугам, количественным показателям (количество (объем) товара, работ, услуг, сроки поставки, выполнения работ, оказания услуг) (раздел 8 Документации).

В соответствии с п. 2.6.6 Документации по результатам анализа заявок и проверки информации об участниках, проведенных Организатором, комиссия вправе отклонить заявку в следующих случаях:

- несоответствия предложенного участником товара, работы, услуги, являющихся предметом закупки требованиям Документации к таким товарам, работам, услугам, в том числе по количественным показателям (количество, объем) товара, работ, услуг, сроки поставки, выполнения работ, оказания услуг) (раздел 8 Документации).

Однако заявки участника (ООО "ЕНДС - ЦФО") и участника 2 (ЗАО "ЕНДС") ЗП N 20P10092 признаны соответствующими требованиям документации.

Представители Заказчика и Организатора в своих возражениях указывают, что требование к месту выполнения работ, установленное в п. 2.2 Технического задания (работы по сервисному обслуживанию бортового оборудования должны выполняться по заявкам Заказчика, по адресам, указанным представителями Заказчика, в Москве, включая Троицкий и Новомосковский АО г. Москвы), не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, за несоответствие которому заявка участника подлежит отклонению.

Комиссия соглашается с тем, что Заявителем ошибочно истолковано указанное положение Технического задания.

Согласно п.п. 1 п. 13 Приложения 3 к Приказу Минтранса N 36 от 13.02.2013 "Об утверждении требований к тахографам, устанавливаемым на транспортные средства категорий и видов транспортных средств, оснащаемых тахографами, правил пользования, обслуживания и контроля работы тахографов, установленных на транспортные средства" (далее - Приказ) работы по установке, проверке, техническому обслуживанию и ремонту устанавливаемых на транспортные средства тахографов осуществляется в мастерских, сведения о которых учтены ФБУ "Росавтотранс" в перечне мастерских.

При этом в Приказе также не установлено требование о месте расположения таких мастерских непосредственно рядом с местом выполнения соответствующих работ.

Напротив, порядок определения заявки лучшей, предлагаемый Заявителем, а именно наличие авторизованных мастерских, осуществляющих работы по установке, проверке, техническому обслуживанию и ремонту устанавливаемых на транспортные средства тахографов в г. Москва и Московской области, со стороны Заказчика привел бы к ограничению конкуренции среди потенциальных участников путем установления такого требования в документации.

В этой связи, Комиссия соглашается с тем, что допуск заявки ЗАО "ЕНДС" к участию в Закупке соответствовал требованиям Документации.

В силу ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) участники гражданского оборота должны действовать добросовестно.

В соответствии с п. 6 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках" принцип равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 указанного закона, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Согласно ранее упомянутому п. 6 Обзора судебной практики Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

При этом Комиссия, рассматривая жалобу Заявителя, исходит из необходимости оценки действий Заказчика на момент принятия соответствующего решения о допуске иной заявки для участия в Закупке. В настоящем случае, Заказчик допустил заявку ЗАО "ЕНДС" ввиду её несоответствия требованиям Документации. В связи с чем, оценивая действия Заказчика на предмет соблюдения требований Закона о закупках, а также требований Документации, Комиссия не находит оснований для выводов о наличии в действиях Заказчика нарушений по допуску заявки ЗАО "ЕНДС" к участию в Закупке.

Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, Заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действия Заказчика помимо субъективной оценки таких действий не представлено.

Предметом обжалования являются, согласно жалобе Заявителя, действия Заказчика по неправомерному допуску заявки Победителя Закупки, что относится к основаниям, закрепленным в п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, в соответствии с которым антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением Закона о закупках. Кроме того, в самой жалобе Заявителя содержится указание на рассмотрение жалобы в порядке п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

На основании изложенного, Комиссией выявлены следующие нарушения.

1. Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

В соответствии с ч. 22 ст. 3.2 Закона о закупках победителем запроса предложений признается участник закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно пп. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора Заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников Закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом наличие в Документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В соответствии с пп. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В свою очередь Закон о закупках не содержит норм указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС.

При этом Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Комиссия, проанализировав положения Закона о закупках, Налогового кодекса Российской Федерации, указывает на отсутствие положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках. Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

При этом согласно п. 1.15.2 и 1.15.3 Документации в цену заявки не включается налог на добавленную стоимость (НДС), уплачиваемый согласно законодательству Российской Федерации, а цена договора будет рассчитываться путем прибавления к цене заявки суммы налога на добавленную стоимость (НДС) согласно законодательству Российской Федерации.

В настоящем случае Заказчик, установив порядок определения ценовых предложений путем приведения к единому базису суммы НДС из цен, предлагаемых участниками Закупки, не являющимися плательщиками НДС, не отвечает требованиям ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, а также п. 2 ч. 1 ст. 3 закона о закупках.

2. В Документации установлено, что участник в обязательном порядке подтверждает информацию в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров, следующими документами: Учредительный договор\решение учредителей о создании общества; Устав; Выписка из ЕГРЮЛ; Выписка из реестра акционеров/учредителей; Копии документов, удостоверяющих личность физических лиц; Другие сведения, раскрывающие информацию о цепочке собственников (договор купли-продажи акций, договор доверительного управления, свидетельство о праве на наследство и т.д.).

Вместе с тем, в случае если участником Закупки, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Кроме того, представление сведении\x{0306} о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и нарушают требования ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

3. Согласно пп. 7 п. 1 ч. 8.2 Документации участник должен иметь опыт выполнения работ/оказания услуг, аналогичных предмету запроса предложений на сумму не менее 50% от суммы начальной максимальной цены договора без НДС.

В случае наличия у участника опыта выполнения работ/оказания услуг, аналогичных предмету запроса предложений, менее чем 50% от суммы начальной максимальной цены договора без НДС, комиссия вправе отклонить такое предложение из-за несоответствия предложения на участие в процедуре закупки требованиям закупочной документации.

Следует отметить, что начальная максимальная цена Закупки составила 10 983 827,44 рублей. При этом Закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства, что существенным образом может отсечь потенциальных претендентов на участие лишь по причине отсутствия у них опыта исполнения обязательств, релевантного предмету Закупки. В свою очередь, законодатель, обязывая Заказчиков размещать часть закупок исключительно среди субъектов малого и среднего предпринимательства, преследует цели обеспечить возможность участия таких субъектов в секторе публичных закупок, а также поддержания малого бизнеса.

Соответственно, требование Заказчика о наличии у участника Закупки опыта аналогичному предмету Закупки не менее 50 % от НМЦ существенным образом ограничивает возможность участия в рассматриваемой закупке именно среди субъектов малого и среднего предпринимательства, поскольку исключает возможность участия в Закупке лиц, не отвечающим таким требованиям.

Заказчик не учитывает, что подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов Заказчика и публичных интересов, расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено не только законодательством о защите конкуренции, но и Законом о закупках. Рассматривая установленные в Документации требования, признать их соответствующими указанным принципам закупочной деятельности не представляется возможным.

В настоящем случае Заказчик посчитал возможным рассматривать указанное требование как критерий допуска до участия в Закупке.

Комиссия отмечает, что наличие у участников Закупки опыта выполнения договоров (кадровых ресурсов, материально-технических ресурсов) не может являться критерием допуска к участию в закупке в установленном Заказчиком виде, так как соответствие указанным требованиям не является гарантией надлежащего исполнения будущего обязательства по договору.

В целях защиты Заказчика от лица, ненадлежащим образом исполняющего свои обязательств, законодателем введен институт публично-правовой ответственности в виде включения сведений о таких лицах в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Установление данного требования в качестве допуска к дальнейшему участию в процедуре влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Наличие у Заказчика права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры не означает, что реализация данного права может осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться Заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Законом о закупках, утвержденного 16.05.2018 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Как отмечено в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2015 по делу N А40-195614/14, действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

Вместе с тем, оценивая спорное требование, следует признать, что критериям объективности и нормативности оно не соответствует. При этом сам по себе предмет Закупки не может являться отступлением от установленных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках запретов. На основании изложенного, Комиссия устанавливает в действиях Заказчика нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

При этом Комиссия учитывает, что в любом случае данные нарушения не повлияли на результаты Закупки, в связи с чем основания для выдачи предписания отсутствуют.

Комиссия, руководствуясь ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "ЕНДС-ЦФО" (ИНН:7724721909, ОГРН:1097746622632) на действия ПАО "МОЭК" (ИНН: 772051894, ОГРН: 1047796974092) и ООО "ППТК" (ИНН: 7733667750, ОГРН: 5087746050145) при проведении Закупки необоснованной.

Установить в действиях Заказчика нарушение п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3, пп. 5, 7, 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Снять ограничение на размещение Закупки, наложенные письмом Московского УФАС России от 31.10.2019 N ПО/57387/19.

Настоящее решение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального Кодекса, в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 месяцев с даты его принятия.