Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области от 15 ноября 2019 г. N 037/06/45-446/2019

Дата оглашения решения: 12 ноября 2019 года город Иваново

Дата изготовления решения: 15 ноября 2019 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Ивановского УФАС России) в составе: <_>,

в присутствии представителей:

ООО "Открытие" (далее - Заявитель, Общество, Принципал): <_>,

ОБУЗ "1-я городская клиническая больница" (далее - Заказчик, Бенефициар): <_>,

в отсутствие представителей Департамента конкурсов и аукционов Ивановской области (далее - Уполномоченный орган) (Уполномоченный орган уведомлен о поступлении жалобы, её содержании, а также о месте и времени ее рассмотрения),

рассмотрев жалобу ООО "Открытие" на действия ОБУЗ "1-я городская клиническая больница" при заключении контракта на оказание услуг по монтажу локально-вычислительной сети ОБУЗ 1 ГКБ (электронный аукцион 0133200001719002824), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

05.11.2019 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области поступила жалоба ООО "Открытие" на действия ОБУЗ "1-я городская клиническая больница" при заключении контракта на оказание услуг по монтажу локально-вычислительной сети ОБУЗ 1 ГКБ (электронный аукцион 0133200001719002824).

В своей жалобе, а также в дополнениях к ней, Заявитель указывает, что в качестве обеспечения исполнения контракта при его подписании предоставил банковскую гарантию N508765 от 25.10.2019, выданную Акционерным коммерческим банком "Абсолют Банк" (далее - Гарант). Заказчик в нарушение Закона о контрактной системе отказался от принятия банковской гарантии, и, как следствие, от заключения контракта. Общество считает указанный отказ незаконным по следующим основаниям:

1. Банковская гарантия обеспечивает исполнение Принципалом всех и в полном объеме обязательств по контракту, поскольку соответствует требованиям, содержащимся в извещении о проведении электронного аукциона, документации о закупке. В спорной банковской гарантии наличествуют положения об обстоятельствах, при наступлении которых Гарантом выплачивается Бенефициару сумму гарантии или ее часть. Такими обстоятельствами в соответствии с п. 3 банковской гарантии являются неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом своих обязательств по контракту. Данные обязательства перечислены в приложении N1 к контракту. Из содержания банковской гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумму, подлежащая уплате Гарантом при предъявлении Бенефициаром соответствующего требования, в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств Принципала перед Бенефициаром, указан характер обеспеченного гарантией обязательства, что позволяет установить обязательства, обеспеченные банковской гарантией.

Таким образом, отсутствие в банковской гарантии дублированного перечня обязательств исполнителя по контракту, являющихся его предметом, не влечет невозможность возмещения за счет представленной банковской гарантии денежных взысканий в случаях, установленных Законом о контрактной системе и документацией о закупке. Соответственно, банковская гарантия обеспечивает все обязательства Принципала по контракту. Исключение упущенной выгоды, как суммы убытков, подлежащих уплате гарантом Бенефициару, а также возмещение убытков в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом не противоречит требованиям законодательства Российской Федерации. Банковская гарантия соответствует ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе и п. 8.5 контракта.

2. Гарантия составлена с отлагательным условием в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе и с пп. 6 п. 8.5 контракта, о чем свидетельствует п. 14 банковской гарантии.

Обществом в целях монтажа локально-вычислительной сети ОБУЗ 1 ГКБ согласно контракту были приобретены материалы, что указывает на намерение заключения контракта и его исполнение.

Также Заявитель просил обратить внимание, что пп. 2.2, на который ссылается Заказчик в протоколе от 31.10.2019, в банковской гарантии отсутствует.

ОБУЗ "1-я городская клиническая больница" в своих возражениях на жалобу, а также его представители на заседании Комиссии Ивановского УФАС России указали, что банковская гарантия, представленная Обществом в качестве обеспечения исполнения контракта, не соответствует ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, а также документации о закупке, в связи с чем, отказ от ее принятия является правомерным.

Рассмотрев представленные ООО "Открытие", ОБУЗ "1-я городская клиническая больница", ЗАО "Сбербанк-АСТ" документы, заслушав представителей лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, проведя внеплановую проверку в соответствии с ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе, Комиссия Ивановского УФАС России установила следующее.

30.09.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт) было размещено извещение 0133200001719002824 о проведении электронного аукциона на оказание услуг по монтажу локально-вычислительной сети ОБУЗ 1 ГКБ, а также соответствующая документация о закупке.

В соответствии с извещением о проведении электронного аукциона, документацией о закупке, протоколами, составленными в ходе проведения закупки, размещенными на официальном сайте:

1) начальная (максимальная) цена контракта - 2 675 517 руб. 33 коп.;

2) дата и время окончания подачи заявок - 14.10.2019 08:00;

3) дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 15.10.2019;

4) согласно протоколу N0133200001719002824-1/ рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 15.10.2019 по окончании срока подачи заявок было подано пять заявок на участие в электронном аукционе, все участники закупки были допущены к участию в электронном аукционе;

5) на основании протокола проведения электронного аукциона от 16.10.2019 участниками закупки были сделаны следующие последние ценовые предложения:

Номер заявки	Дата и время подачи предложения	Признак ценового предложения	Предложенная цена, российский рубль
73	16.10.2019 15:21	Понижение	2 660 000 руб.
153	16.10.2019 14:43	Понижение	2 020 015 руб. 42 коп.
233	16.10.2019 15:10	Понижение	1 484 911 руб. 85 коп.
38	16.10.2019 15:10	Понижение	1 471 534 руб. 26 коп.

6) в соответствии с протоколом N0133200001719002824-3/2300 подведения итогов электронного аукциона от 17.10.2019 заявки участников закупки с идентификационными номерами 73 (ООО "Управление проектами"), 233 (ООО "Кабельные системы"), 153 (ООО "Промсвязьмонтаж"), 38 (ООО "Открытие") были признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе.

На основании ч. 10 ст. 69 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товара, работы, услуги и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона. Участником, предложившим наиболее низкую цену контракта, заявка которого на участие в электронном аукционе соответствует требованиям, установленным документацией о нем, является ООО "Открытие".

В соответствии с ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 96 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, обеспечения гарантийных обязательств в случае установления требований к таким обязательствам в соответствии с ч. 4 ст. 33 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 43 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации о закупке контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе. Документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, предоставляется заказчику одновременно с проектом контракта. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

ООО "Открытие" в качестве обеспечения исполнения контракта на оказание услуг по монтажу локально-вычислительной сети ОБУЗ 1 ГКБ была представлена банковская гарантия N508765 от 25.10.2019.

Согласно ч. 5, 7 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Заказчик в принятии указанной банковской гарантии отказал, составив 31.10.2019 соответствующий протокол.

Относительно первого довода жалобы Комиссия Ивановского УФАС России установила следующее.

В протоколе от 31.10.2019, в том числе указано следующее:

"В соответствии с п. 43 Информационной карты аукциона в электронной форме на оказание услуг по монтажу локально-вычислительной сети ОБУЗ 1 ГКБ (извещение N 0133200001719002824), банковская гарантия должна обеспечивать своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств Исполнителя по контракту, включая обязательства по уплате неустоек (штрафов, пени), предусмотренных контрактом, убытков, которые понес Заказчик вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств по контракту.

Представленная банковская гарантия не содержит указания на то, что она обеспечивает все обязательства ПРИНЦИПАЛА по контракту, а ограничивается лишь перечнем из трех обязательств, самостоятельно установленных ГАРАНТОМ.

Кроме того, в представленной банковской гарантии в подп. 2.2 указано, что обстоятельствами, при наступлении которых ГАРАНТОМ выплачивается БЕНЕФИЦИРУ сумма Гарантии или ее часть, являются обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения ПРИНЦИПАЛОМ своих обязательств по КОНТРАКТУ, в результате которых у ПРИНЦИПАЛА возникают следующие обязательства перед БЕНЕФИЦИАРОМ: обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения КОНТРАКТА по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения ПРИНЦИПАЛОМ.

Таким образом, банковская гарантия вопреки требованиям аукционной документации не обеспечивает исполнение обязательств по контракту в полном объеме, установленном аукционной документацией, так как банковской гарантией не обеспечивается в числе прочих даже возможность возмещения убытков в виде упущенной выгоды, и более того, по условиям гарантии ГАРАНТ поставил возможность возмещения БЕНЕФИЦИАРУ убытков лишь только в случае расторжения контракта (т.е. в рамках действующего контракта у ГАРАНТА отсутствует обязанность возмещать БЕНЕФИЦИАРУ какие-либо убытки)".

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Согласно п. 43 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации о закупке банковская гарантия должна обеспечивать своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств поставщика по контракту, включая обязательства по уплате неустоек (штрафов, пени), предусмотренных контрактом, убытков, которые понес заказчик вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств по контракту.

Комиссия Ивановского УФАС России, изучив положения банковской гарантии N508765 от 25.10.2019, полагает, что в нарушение требований, изложенных в п. 43 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации о закупке, банковская гарантия не обеспечивает исполнение всех обязательств Общества по контракту, в частности банковской гарантией установлена возможность возмещения Бенефициару убытков только лишь в случае расторжения контракта. Кроме того, банковской гарантией не обеспечивается возможность возмещения убытков в виде упущенной выгоды.

На основании ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Между тем, банковской гарантией N508765 от 25.10.2019 возможность возмещения убытков в виде упущенной выгоды не обеспечивается, что также противоречит п. 43 раздела II "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации о закупке.

На основании п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании указанного выше, первый довод жалобы является необоснованным, банковская гарантия не соответствует требованиям документации о закупке.

Второй довод жалобы Комиссия Ивановского УФАС России считает необоснованным ввиду следующего.

В протоколе от 31.10.2019, в том числе указано следующее:

"В соответствии с подп. 6 п. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

В представленной банковской гарантии в п. 14 указывается, что гарантия предоставлена под отлагательным условием, а именно: при условии заключения между ГАРАНТОМ и ПРИНЦИПАЛОМ Договора о предоставлении банковской гарантии N508765-44-ФЗ-Т.

Таким образом, п. 14 представленной банковской гарантии не соответствует требованиям подп. 6 п. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, т.к. представленная банковская гарантия не содержит отлагательного условия, поименованного в законе, а отлагательное условие, содержащееся в представленной Банковской гарантии, обусловлено и поставлено ГАРАНТОМ в зависимость от факта заключения между ГАРАНТОМ и ПРИНЦИПАЛОМ неизвестного (в том числе по содержанию) Договора о предоставлении банковской гарантии N508765-44-ФЗ-Т.

Заключение какого-то договора банковской гарантии между ГАРАНТОМ и ПРИНЦИПАЛОМ не может расцениваться, как отлагательное условие, в том понимании как оно дано в ст.157 ГК РФ и в подп. 6 п. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, так как сама возможность заключения данного договора зависит лишь от воли сторон, намеренных подписать договор, и БЕНЕФИЦИАР, приняв выданную банком банковскую гарантию под таким отлагательным условием фактически остается без обеспечения исполнения контракта, так как никоим образом не может повлиять на процесс и действия ГАРАНТА и ПРИНЦИПАЛА по заключению ими договора банковской гарантии.

В соответствии с п. 1 ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

В соответствии с п. 3 ст. 373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

Из системного толкования вышеизложенных норм права следует, что отлагательное условие о заключении договора банковской гарантии может быть поставлено в зависимость лишь от заключения контракта, т.е. отлагательное условие, как для действия банковской гарантии, так и для действия договора банковской гарантии - это заключение контракта, а не заключение как такового договора банковской гарантии".

Согласно п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч. 1 ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

П. 14 банковской гарантии N508765 от 25.10.2019 предусмотрено, что гарантия предоставлена под отлагательным условием, а именно: при условии заключения между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении банковской гарантии NНБГК-508765-44-ФЗ-Т по обязательствам Принципала, возникшим из контракта, в случае предоставления гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

П. 14 банковской гарантии N508765 от 25.10.2019 не соответствует требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, т.к. в силу данной нормы отлагательное условие по банковской гарантии может быть поставлено в зависимость лишь от действий Заказчика и Общества по заключению государственного контракта, в то время как предусмотренное банковской гарантией отлагательное условие обусловлено и поставлено в зависимость от факта заключения между Гарантом и Принципалом договора о предоставлении банковской гарантии.

Следовательно, Заказчиком правомерно отказано в принятии банковской гарантии.

На основании ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных ст. 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В рассматриваемом случае положения банковской гарантии не соответствуют ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, документации о закупке.

Учитывая изложенное, Заказчиком правомерно принято решение об отказе в принятии банковской гарантии.

Ссылка на пп. 2.2 банковской гарантии N508765 от 25.10.2019 в протоколе от 31.10.2019 является технической ошибкой, Заказчик имел в виду п. 3.2 банковской гарантии.

Руководствуясь ст. 99, 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Ивановского УФАС России

Р Е Ш И Л А:

Признать жалобу ООО "Открытие" на действия ОБУЗ "1-я городская клиническая больница" при заключении контракта на оказание услуг по монтажу локально-вычислительной сети ОБУЗ 1 ГКБ (электронный аукцион 0133200001719002824) необоснованной.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

Подписи членов Комиссии