Решение Федеральной антимонопольной службы от 15 ноября 2019 г. N 223-ФЗ-1043/19

по результатам рассмотрения жалобы ООО "Кросс Арктик Транс" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

12.11.2019 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии - <...>

членов комиссии:

<...>

при участии представителей:

<...>

представители МП "Илимпийские электросети" на заседание Комиссии ФАС России не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев жалобу ООО "Кросс Арктик Транс" от 05.11.2019 N 349 (вх. от 07.11.2019 N 196261/19) на действия (бездействие) заказчика МП "Илимпийские электросети" при проведении запроса предложений на право заключения энергосервисного договора на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при производстве электрической энергии в п. Тура (извещение N 31908399478), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО "Кросс Арктик Транс" (далее - Заявитель) от 05.11.2019 N 349 на действия (бездействие) заказчика МП "Илимпийские электросети" (далее - Заказчик) при проведении запроса предложений на право заключения энергосервисного договора на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при производстве электрической энергии в п. Тура (извещение N 31908399478) (далее - Запрос предложений, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ и услуг для нужд МП Эвенкийского муниципального района "Илимпийские электросети", утвержденным приказом директора МП ЭМР "Илимпийские электросети" от 26.11.2012 N 247-пр (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение о проведении Запроса предложений , документация о проведении Запроса предложений (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 15.10.2019;

Начальная (максимальная) цена договора - 3 800 696 800 рублей;

Дата окончания подачи заявок - 13.11.2019;

Дата рассмотрения заявок и подведения итогов закупки - 14.11.2019;

Из Жалобы следует, что при проведении Запроса предложений Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:

Заказчиком ненадлежащим образом размещены в ЕИС сведения о Запросе предложений;

Заказчиком неправомерном определен способ проведения закупки путем проведения запроса предложений;

Заказчиком в Документации неправомерно установлено квалификационное требование о наличии опыта выполнения работ по предмету Запроса предложений;

Заказчиком в Документации неправомерно установлено квалификационное требование к платежеспособности и финансовой устойчивости участника Запроса предложений;

В Документации ненадлежащим образом установлены порядок и критерии оценки заявок участников Запроса предложений;

Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлены срок действия договора, срок выполнения работ и порядок формирования цены договора;

Заказчиком в проекте договора Документации ненадлежащим образом установлены штрафные санкции к исполнителю по договору, заключаемому по результатам проведения Запроса предложений.

Представитель Заказчика в письменных пояснениях с доводами Жалобы не согласился и указал, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком ненадлежащим образом размещены в ЕИС сведения о Запросе предложений, поскольку такие сведения о закупке размещены в день внесения изменений в план закупок Заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в заказчик размещает в ЕИС план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год. Порядок формирования плана закупки товаров, работ, услуг, порядок и сроки размещения в единой информационной системе такого плана, требования к форме такого плана устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 14 Положения о размещении в ЕИС информации о закупке, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 N 908, размещение плана закупки товаров, работ, услуг, информации о внесении в него изменений в единой информационной системе осуществляется в течение 10 календарных дней с даты утверждения плана или внесения в него изменений.

Кроме того, согласно пункту 9 Правил формирования плана закупок товаров (работ, услуг), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.09.2012 N 932, в случае если закупка товаров (работ, услуг) осуществляется путем проведения конкурса или аукциона, внесение изменений в план закупки осуществляется в срок не позднее размещения в единой информационной системе в сфере закупок извещения о закупке, документации о закупке или вносимых в них изменений.

При этом Закон о закупках не содержит иных положений и требований к сроку размещения в ЕИС изменений в план закупок товаров, работ, услуг заказчика.

Вместе с тем, в соответствии с частью 23 статьи 3.2 Закона о закупках при проведении запроса предложений измещение об осуществлении закупки и документация о закупке размещаются заказчиком в ЕИС не менее чем за 7 рабочих дней до дня проведения такого запроса.

В соответствии с Извещением информация о закупке размещена в ЕИС 15.10.2019, при этом срок окончания подачи заявок установлен 13.11.2019, следовательно, срок подачи заявок на участие в Запроса предлоожений составляет 20 рабочих дней, что соответствует вышеуказанному требованию Закона о закупках.

Согласно письменным пояснениям представителя Заказчика сведения о Запросе предложений размещены в ЕИС в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком неправомерном определен способ проведения закупки путем проведения запроса предложений.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 12.11.1 Положения о закупке установлено, что решение о способе закупки принимает подразделение - заказчик по согласованию с закупающим подразделением.

Согласно письменным пояснениями представителя Заказчика способ проведения Запроса предложений не противоречит Закону о закупки и Положению о закупке.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено квалификационное требование о наличии опыта выполнения работ по предмету Запроса предложений.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен подпунктом "д" пункта 1.3.2 Положения о закупке.

Пунктом "а" раздела "Репутация участника закупки" Информационной карты Документации установлено квалификационное требование к участникам закупки, а именно: "наличие за последние два года, предшествующие размещению информации о закупке на официальном сайте, опыта выполнения не менее двух аналогичных договоров, работ, услуг, стоимостью не ниже 50% стоимости договора, установленной документацией о закупке".

Согласно пункту "о" раздела "Требования к содержанию документов, входящих в состав предложения на участие в Запросе предложений" Информационной карты Документации установлено, что для подтверждения вышеуказанному квалификационному требованию участникам закупки необходимо представить копии договоро на выполнение аналогичных работ.

Вместе с тем, отсутствие у участника закупки опыта по оказанию услуг по предмету Запроса предложений в соответствующем объеме, а также подтверждающих документов в соответствии с требованиями Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса предложений.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту "д" пункта 1.3.2 Положения о закупке и нарушают пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено квалификационное требование к платежеспособности и финансовой устойчивости участника Запроса предложений.

Пунктом "д" раздела "Правоспособность участника закупки" Информационной карты Документации установлено требование к участникам закупки, а именно: "показатели финансово-хозяйственной деятельности участника закупки должны свидетельствовать о его платежеспособности и финансовой устойчивости".

В соответствии с пунктом "ж" раздела "Требования к содержанию документов, входящих в состав предложения на участие в Запросе предложений" в подтверждение вышеуказанному требованию Документации участникам Запроса предложений необходимо представить бухгалтерские балансы и отчеты о прибылях и убытках за последний отчетный год и истекшие месяцы текущего года (копии).

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом "д" раздела 6.3 Положения о закупке, установлено, что при закупке товаров, работ, услуг для нужд Заказчика в соответствии с порядком применения требований по правоспособности, квалификации и репутации участников закупки, определенном в пункте 7 Положения о закупках, устанавливается, в том числе следующее обязательное требования к правоспособности участника закупки: "показатели финансово-хозяйственной деятельности участника закупки должны свидетельствовать о его платежеспособности и финансовой устойчивости".

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Согласно доводу Жалобы, В Документации ненадлежащим образом установлены порядок и критерии оценки заявок участников Запроса предложений.

Пунктами 13,14 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно пункту 21.8.5 Положения о закупке проведении запроса предложений признается участник закупки, соответствующий требованиям, установленным в извещении и документацией о проведении запроса предложений, подавший предложение, которое отвечает всем требованиям, установленным в таком извещении и документации о проведении запроса предложений, в котором указаны лучшие условия исполнения договора, наиболее низкая цена товаров, работ, услуг.

Аналогичное положение установлено разделом 2.8 Документации.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы.

Учитывая изложенное, в отсутствие иных сведений подтверждающих обоснованность довода Жалобы, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о ненадлежащем установлении Заказчиком порядка и критериев оценки заявок на участие в Запросе предложений.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлены срок действия договора, срок выполнения работ и порядок формирования цены договора.

Пунктами 4, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, а также порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

В соответствии с пунктом 2.11 и 2.12 проекта энергосервисного договора Документации установлено:

"датой начала первого Расчетного периода по Объекту является дата подписания Сторонами соответствующего Акта приемки выполненных Работ 1 или Акта приемки выполненных Работ 2 в зависимости от того, какая дата наступит позднее;

окончанием срока достижения предусмотренного Договором размера Экономии является наиболее ранняя из следующих дат:

дата достижения предусмотренного п. 2.4, 2.4.0 Договора размера Экономии в стоимостном выражении для Объекта;

10 (десять) лет с даты начала первого Расчетного периода согласно п. 2.11 Договора".

При этом в соответствии с пунктом 19.2 проекта энергосервисного договора Документации установлено, что "договор вступает в силу со дня его подписания Сторонами и действует до даты прекращения действия Договора по соответствующему основанию, указанному в п. 2.12 Договора, при этом окончание срока действия Договора для Объекта не влечет прекращение обязательств в соответствии с Договором в части данного Объекта, в том числе, гарантийных обязательств, обязательств по оплате".

Кроме того, разделом 3 проекта энергосервисного договора Документации установлен порядок расчетом между Заказчиком и исполнителем, в том числе указано:

"Цена Договора составляет _____ (__________) рублей, в т.ч. НДС 20%, с учетом всех налогов, сборов и других обязательных платежей, а также расходов, связанных с исполнением Договора, и определяется, исходя из подлежащего уплате Исполнителю процента экономии, определенного в п. 3.2 настоящего Договора по Объекту в п. Тура, с учетом п. 2.4, 2.4.0 Договора.

Процент экономии, подлежащий уплате Исполнителю за выполнение Мероприятий по настоящему Договору, составляет _____%. Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения настоящего Договора.

Размер Экономии, рассчитанный в соответствии с Методикой расчета экономии (Приложение N 3 к Договору) и указанный в п. 2.4, Договора, выплачивается Заказчиком Исполнителю частями (долями) в соответствии с пунктом 3.10 Договора для Объекта с учетом процента Экономии, подлежащего выплате Исполнителю, указанного в п. 3.2 Договора.

Размер Экономии для Объекта покрывает, в том числе, расходы Исполнителя по реализации Мероприятий для Объекта".

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы.

Учитывая изложенное, в отсутствие иных сведений подтверждающих обоснованность довода Жалобы, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о ненадлежащем установлении Заказчиком срока действия договора, срока выполнения работ и порядок формирования цены договора.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в проекте договора Документации ненадлежащим образом установлены штрафные санкции к исполнителю по договору, заключаемому по результатам проведения Запроса предложений, поскольку такие санкции освобождают исполнителя от ответственности по энергосервисному договору.

Разделом 11 проекта энергосервисного договора Документации установлена ответственность сторон за невыполнение или ненадлежщее выполнение сторонами обязанностей по энергосервисному договору.

При это в соответствии с разделом 13 проекта энергосервисного договора Документации установлен порядок расторжения договора, заключаемого по результатам Запроса предложений, в том числе случаи одностороннего рассторжения Заказчиком энергосервисного договора.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы.

Учитывая изложенное, в отсутствие иных сведений подтверждающих обоснованность довода Жалобы, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о ненадлежащем установлении Заказчиком штрафных санкций к исполнителю по энергосервисному договору, заключаемому по результатам Запроса предложений.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "Кросс Арктик Транс" (ИНН: 2465224737, ОГРН: 1092468031776) от 05.11.2019 N 349 на действия (бездействие) заказчика МП "Илимпийские электросети" (ИНН: 8801011136, ОГРН: 1028800000756) при проведении запроса предложений на право заключения энергосервисного договора на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при производстве электрической энергии в п. Тура (извещение N 31908399478) обоснованной в части довода о неправомерном квалификационном требовании к участникам Запроса предложений о наличии опыта выполнения работ.

Признать МП "Илимпийские электросети" нарушившим пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Выдать МП "Илимпийские электросети" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 12.11.2019 N 223-ФЗ-1043/19.

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 12.11.2019 N 223-ФЗ-1043/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.