Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 3 декабря 2019 г. N 077/07/00-16287/2019

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) ,

рассмотрев жалобу ООО "Вертикаль Строй" (далее также - Общество, Заявитель) на действия ФГАУ "НМИЦ здоровья детей" Минздрава России (далее также - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию 39 (тридцати девяти) лифтов, 5 (пяти) платформ подъёмных для инвалидов (далее - ППИ) и оборудования диспетчерского контроля (реестровый N 31908546233, далее - Закупка) в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Аукциона.

В настоящем случае Заявитель обжалует положения документации, которые, по его мнению, препятствуют подаче заявок на участие в Закупке, поскольку содержат избыточные требования к описанию конкретных характеристик товаров, подлежащих использованию при оказании услуг по предмету Закупки.

Проанализировав заявленный довод, Комиссия приходит к выводу о возможности рассмотрения указанной жалобы в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, учитывая случаи, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Представители Заказчика на заседании Комиссии не согласились с жалобой, представили письменные возражения.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на неё и в выступлении присутствовавших в заседании представителей Заказчика, изучив материалы дела, Комиссия признала жалобу обоснованной на основании следующего.

На Официальном сайте размещена документация об аукционе в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию 39 (тридцати девяти) лифтов, 5 (пяти) платформ подъёмных для инвалидов (далее - ППИ) и оборудования диспетчерского контроля (далее - Документация). Дата и время окончания подачи заявок - 28.11.2019 в 08:00.

Комиссия презюмирует, что Заявитель является потенциальным участником Закупки, поскольку документация предусматривает возможность подачи заявки в составе коллективного участника, что не оспаривается представителями Заказчика на заседании. При этом потенциальный участник Закупки своевременно оспаривает не устраивающие его и препятствующие подаче его заявки условия Документации.

В соответствии с п. 2 ч. 6.1 ст. 3 закона о закупках в описание предмета закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Комиссия, рассмотрев требования Заказчика, предъявленные к заполнению при конкретизации показателей товара, подлежащего использованию при оказании услуг по предмету Закупки, соглашается с позицией Заявителя о том, что такая форма затрудняет возможность подачи заявки на участие в Закупке. Требования Заказчика сформированы избыточно и таким образом, что участник Закупки может ошибиться и предоставить значение иное, отличное от требований документации, которая, в свою очередь, вводит участников закупки в заблуждение. При этом следствием ненадлежащего порядка формирования документации явилось подача только одной заявки на участие в Закупке.

При этом дополнительно необходимо учитывать, что предметом проводимой Закупки является оказание услуг, а не поставка, то есть Заказчику необходим надлежащий порядок и качество оказанных услуг.

В соответствии с п. 3.1.6 - 3.1.8 проекта договора 3.1.6. исполнитель по договору обязан использовать при оказании услуг:

- материалы и оборудование, имеющие соответствующие сертификаты либо регистрационные удостоверения, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Качество используемых материалов должно соответствовать требованиям, установленным действующими в Российской Федерации ГОСТам для данных услуг, и подтверждаться сертификатом качества и сертификатом соответствия. Наличие сертификата подтверждается документально. Копии сертификатов и т.п. должны быть заверены исполнителем и предоставлены Заказчику до начала услуг, оказываемых с использованием соответствующих материалов и оборудования.

3.1.7. Использовать в работе качественные и экологические чистые материалы.

Самостоятельно нести ответственность за сохранность доставленных материальных ресурсов (оборудования и инвентаря) и материалов, необходимых для оказания услуг.

При этом помимо согласия с указанными условиями проекта договора каждый потенциальный участник Закупки должен заполнить сведения о возможных к применению 241 материалах на 356 страницах в отношении 4827 параметров.

В этой связи Комиссия отмечает, что предложенный Заказчиком подход к толкованию Документации лишен правового и практического смысла и направлен на отнесение на участников Закупки обязанности по дополнительному и излишнему указанию сведений, которые уже определены Заказчиком и могут быть проверены уже на стадии исполнения договора.

Учитывая то обстоятельство, что предметом Закупки является именно оказание услуг, а не поставка, то требование об указании сведений о каждой характеристики используемого материала является очевидно излишним. Кроме того, представителями Заказчика не доказано, что для таких услуг необходимо использование каких-либо уникальных материалы, без наличия конкретных сведений о которых в заявках участников которых исполнение договора невозможно.

Комиссия приходит к выводу, что Заказчику в документации достаточно предусмотреть возможность участникам Закупки выразить свое согласие на использование товара с качественными характеристиками, определенными им в приложении N 1 к Техническому заданию, и не предусматривать обязанность по заполнению участниками Закупки конкретных характеристик, которые уже и так определены Заказчиком в Документации. Указанное изменение сократит возможность допущения участниками Закупки ошибок в части заполнения ими характеристик товаров, подлежащих использованию, поскольку потребность Заказчика уже определена им путем формирования требований к товарам посредством описания качественных характеристик в приложении N 1 к Техническому заданию, которые могут быть воспроизведены участниками Закупки посредством копирования (или предоставления согласия).

Способ же изложения требований, допущенный Заказчиком в настоящем деле, в том числе инструкция по заполнению заявки, не позволяют идентифицировать надлежащую потребность Заказчика и, как следствие, провоцирует допущение участником Закупки ошибок при заполнении заявки.

Подобное составление Документации вводит участников Закупки в заблуждение относительно технических характеристик заявленного товара, предоставляя Заказчику возможность манипулировать результатами проводимой Закупки в собственных интересах.

Комиссия также отмечает, что положения Закона о закупках не обязывают участника Закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки. В связи с этим требования Заказчика о подробном описании в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химического состава и (или) компонентов товара и (или) показателей технологии производства, испытаний товара и (или) показателей, значения которых становятся известными только при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в Закупке.

Например, как указывает Заявитель в жалобе, необходимо указать характеристики вазелина технического, и указать конкретные параметры по температуре каплепадения (от 50 до 60 градусов Цельсия) и условной вязкости при 60 градусах Цельсия. Является очевидным, что без проведения испытаний и наличия товара участник не может достоверно указать такие характеристики используемого товара.

Названный правовой подход, изложенный в п. 3 письма ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16, поддержан Верховным Судом РФ в решении от 09.02.2017 по делу N АКПИ16-1287, в котором суд указал, что желание Заказчика требовать от участника закупки подробного описания в заявке различных показателей значения товара, в том числе и те, которые становятся известными при испытании определенной партии товара, после его производства, фактически направлены на создание неравных условий для участников закупки, что не соответствует принципу обеспечения конкуренции, закрепленному в статье 8 Закона о контрактной системе.

Комиссия полагает возможным применить правовой подход, изложенный Верховным Судом Российской Федерации, к рассматриваемым правоотношениям. Предъявление к участнику Закупки требований о представлении в составе своей заявки конкретных показателей сопутствующих комплектующих товара, в отношении которого Заказчиком установлены неизменяемые показатели, равно как и отклонение такого участника ввиду неуказания им таких показателей не только напрямую противоречит требованиям Закона о закупках, не соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П) и стабильности публичных правоотношений, но и противоречит законодательно закрепленному принципу равенства участников гражданских правоотношений (п. 1 ст. 1 ГК РФ), презумпции добросовестности участников таких правоотношений (п. 5 ст. 10 ГК РФ), а также законодательно установленному запрету на злоупотребление правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Подобное требование не только является бесполезным дублированием требований Документации (предлагаемого к поставке товара не станет внезапно больше, нежели требуется заказчику, и у такого товара не появятся иные показатели в части веса и формы упаковки, если участником дано согласие на предъявленные Заказчиком в этой части требования), беспричинно усложняет процесс заполнения заявки, но и в принципе оставляет разрешение вопроса о допуске той или иной заявки к участию в Закупке на исключительное субъективное усмотрение Заказчика (который единолично разрешает вопрос достаточности ему согласия участника или необходимости указания им конкретных показателей своего товара).

Из Технического задания и проекта договора следует, что Заказчиком предусмотрено, что используемые товары должны быть изготовлены и замаркированы в соответствии с техническими условиями и/или ГОСТ. Также Техническим заданием определено, что товар должен соответствовать требованиям к качеству, установленным государственными стандартами и отраслевыми стандартами, техническим условиям, иным документам, устанавливающим требованиям к качеству данного товара, а также требованиям Заказчика.

Соответственно, выражение согласия участником закупки на использование материалов в соответствии с характеристиками, установленными Заказчиком в Документации, не приводит к несоблюдению его потребности или возможности закупки услуги, неудовлетворяющей его потребности.

Также Комиссия обращает внимание, что в целях обеспечения конкуренции на торгах, Заказчику в документации достаточно предусмотреть возможность участникам Закупки выразить свое согласие на использование материалов с качественными характеристиками, определенными им в приложении к Техническому заданию, и не предусматривать обязанность по заполнению участниками закупки конкретных характеристик, которые уже и так определены им в документации. Указанное изменение сократит возможность допущения участниками закупки ошибок в части заполнения ими характеристик материалов, поскольку потребность заказчика уже определена им путем формирования требований к товарам посредством описания качественных характеристик в приложении к Техническому заданию, которые могут быть воспроизведены участниками закупки посредством копирования (или предоставления согласия).

На основании изложенного Комиссия приходит к выводу, что документация заказчика не отвечает принципам, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и подлежит корректировке в целях упорядочивания Заказчиком требований к документации в соответствии с собственной потребностью и обеспечением ясного и четкого отражения требований к содержанию заявок участников Закупки.

Комиссия пришла к выводу, что Документация в целом в рассматриваемом случае не способствовали достижению целей проведения Закупки в соответствии с положениями Закона о закупках.

Комиссия, рассматривая вышеуказанные действия Заказчика при проведении Закупки, установила, что порядок изложения Заказчиком требований к товарам, установленным в Документации, необъективно затрудняет их уяснение и не позволяет участнику представить надлежащее предложение, поскольку поскольку требования к товарам объективно затрудняют подачу надлежащей заявки, что недопустимо при проведении Закупки.

Комиссия отмечает, что столь детальное описание товаров, при наличии возможности без ущерба удовлетворению потребности Заказчика как конкретизировать потребность, так и ограничиться установлением требований о соответствии товаров общепринятым стандартам, необоснованно ведет к затруднению подачи надлежащей заявки (при возложении на участника Закупки обязанности по соответствующему формированию предложения) и, как следствие, влияет на уровень конкуренции при проведении процедуры.

Данный правовой подход в наибольшей степени отвечает правовому режиму, который установлен Законом о защите конкуренции и Законом о закупках, в то время как действия Заказчика в настоящем случае были направлены на введение в заблуждение участников Закупки и ограничение их количества, что подтверждается лишь одной поданной заявкой на участие в Закупке.

В соответствии с п. 1-3 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны:

1) требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика;

2) требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке;

3) требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик;

В связи с ненадлежащим порядком формирования указанных требований, Комиссия в действиях Заказчика также устанавливает нарушение п. 1-3 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Учитывая вышеизложенное Комиссия усматривает в действиях Заказчика нарушение п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 6.1 ст. 3, п. 1-3 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, поскольку сама Документация не соответствует положениям законодательства.

Также Комиссия учитывает, что в отношении Заказчика Московское УФАС России уже неоднократно признает жалобы обоснованными на основании размещения и использовании именно ФГАУ "НМИЦ здоровья детей" Минздрава России Формы 2 к Документации, которая необоснованно усложняет подачу заявки, а также является фильтром, который Заказчик использует для недопуска заявок участников, например по делам NN 1 00-1470/77-18, 077/07/00-417/2019, 077/07/00-4097/2019.

Ни одно из указанных дел не было оспорено Заказчиком в судебном порядке, в связи с чем презюмируется согласие Заказчика с указанными в решениях выводами, однако по необъяснимым причинам Заказчик последовательно продолжает размещать аналогичные требования к описанию товара в новых процедурах, в том числе и оспариваемой, а также в закупках с реестровыми N 31908545913, 31908539785, жалобы на которые поданы одновременно с рассматриваемой жалобой.

Комиссия, руководствуясь ч. 20 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Вертикаль Строй" (ИНН:7717676395, ОГРН:1107746489190) на действия ФГАУ "НМИЦ здоровья детей" Минздрава России (ИНН:7736182930, ОГРН:1037739394285) при проведении Закупки обоснованной.

2. Установить в действиях Заказчика нарушение п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 6.1 ст. 3, п. 1-3 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

3. Обязательное для исполнения предписание не выдавать.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме).