Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 6 марта 2019 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>, <...>,

рассмотрев дело N 3-24-31/77-19 по признакам нарушения ООО "Издательский дом 41" (ОГРН 1037739022848, ИНН 7735105700), ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ" (ОГРН 1037739128063, ИНН 7735080140) пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5, части 7, 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившегося в распространении в газете "Сорок один плюс" 23 мая 2018 рекламы: "Лечебный центр Астрея",

в присутствии представителей ООО "Издательский дом 41" в лице <...> и генерального директора ООО "Лечебный центр "Астерия" <...>,

УСТАНОВИЛА:

Дело N 3 24 31/77 19 возбуждено Московским УФАС России на основании заявления физического лиц относительно распространения в газете "Сорок один плюс" (768) от 23 мая 2018 рекламы оказываемых лечебным центром медицинских услуг (в том числе, ультразвуковая диагностика, функциональная диагностика, массаж медицинский).

В рассматриваемой рекламе усматриваются признаки нарушения пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5, части 7, 8 статьи 24 Закон о рекламе, выразившихся в распространении рекламы медицинских услуг с предупреждением о наличии противопоказаний, занимающего менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства), а также рекламы метода лечения, для использования которого требуется специальная подготовка, которая не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях; рекламы, содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а также рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара (услуги) перед находящимися в обороте товарами (услугами), которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, заслушав доводы сторон, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

ООО "Издательский дом 41" является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 05.01.2003 за основным государственным регистрационным 1037739022848, ИНН 7735105700 , КПП 773501001.

ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ" является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 17.01.2003 за основным государственным регистрационным номером 1037739128063, ИНН 7735080140, КПП 773501001.

23 мая 2018 года в газете "Сорок один плюс", распространяемой на территории города Москвы, была размещена реклама "Лечебного центра Астрея".

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Газета "Сорок один плюс" зарегистрирована в качестве печатного средства массовой информации (свидетельство ПИ N ФС1-02129 от 15.06.2006), территорией распространения которого является Москва и Солнечногорский район Московской области.

Таким образом, установлено, что газета "Сорок один плюс" является общедоступным для неопределенного круга лиц потребителей рекламы. Каких-либо ограничений по кругу лиц-потребителей рекламы, Комиссией Московского УФАС России не установлено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, под объектом рекламирования понимается товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Спорная реклама содержала в себе следующие сведения: "Лечебный центр Астрея; гинекология, стоматология, дерматовенерология, урология, кардиология, эндокринология, неврология, функциональная диагностика, рефлексотерапия, мануальная терапия, хирургия, РЧА вен н/к, ультразвуковая диагностика, процедурный кабинет, массаж медицинский, экспертиза временной нетрудоспособности, Лучшее для лучших! 8(495) 648-6866 многоканальный, 8(499) 717-8022, 8(499) 710-1202, выезд врача на дом, корп. 1505; будни - с 8.00 до 21.00, сб, вс - с 9.00 до 21.00, Корп. 1108; будни - с 8.00 до 20.00, сб, вс - с 9:00 до 18.00, www.astreymed.ru, предупреждение о наличии противопоказаний".

В настоящем случае, исходя из текста рекламы, объектом рекламирования выступают оказываемые лечебным центром медицинские услуги.

На основании изложенного, спорное информационное сообщение является рекламой. Данный факт сторонами по делу не оспаривается.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В данной рекламе усматриваются признаки нарушения пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, выразившегося в рекламе, содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление), необходимо учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Исходя из указанной позиции, а также статьи 14.3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 ФЗ "О защите конкуренции", письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15, под некорректным сравнением следует понимать сравнение хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Указанная позиция законодателя и антимонопольного органа соотносится с принципами добросовестной конкуренции и достоверности сообщаемых сведений о рекламодателях, их товарах, работах и услугах в рекламе, запретом на использование в отношении и потребителей, и конкурентов (конкретных или неопределенных) недобросовестных способов привлечения внимания к объекту рекламирования.

Таким образом, некорректное сравнение может быть осуществлено как с конкретным хозяйствующим субъектом-конкурентом (товаром, работой, услугой), так и в отношении неограниченного круга хозяйствующих субъектов-конкурентов и (или) их товаров.

При этом некорректное сравнение может быть как негативным (иметь цель принизить товаров конкурента, превознося свои), так и позитивным (не ослабляет репутацию товара конкурента, а наоборот, использует ее).

Кроме того, некорректное сравнение может быть построено с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута.

В настоящем случае, использование в спорной рекламе выражения "Лучшее для лучших!" направлено на распространение позитивной информации в отношении рекламируемого товара путем некорректного сравнения с другими товарами, выраженном в акцентировании на неподтвержденные в тексте рекламы преимущества рекламируемого товара.

Согласно пункту 29 Постановления, использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

В рассматриваемой рекламе отсутствует указание на конкретный критерий, с помощью которого указанная в рекламе информация может быть подтверждена или опровергнута объективными данными и по которому возможно осуществить сравнение.

На основании изложенного, при распространении рекламы "Лечебный центр Астрея; Лучшее для лучших" усматриваются признаки нарушения пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламы, содержащей некорректное сравнение реализуемого товара с товарами конкурентов; пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, выразившиеся в распространении рекламы которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед иными товарами.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Макет рассматриваемой рекламы представляет собой прямоугольник, в правой части которого размещена надпись, выполненная крупным шрифтом "лечебный центр АСТЕРИЯ". В центральной части макета размещены названия различных медицинских, реализуемых в лечебном центре. В правой части макета размещена предупреждающая надпись: "Предупреждение о наличии противопоказаний".

Установлено, что при расчете площади предупреждения "Предупреждение о наличии противопоказаний" в рекламе "лечебный центр АСТЕРИЯ" общая площадь рекламы составляет "927,1" мм\x{00b2}; площадь предупреждения "Предупреждение о наличии противопоказаний" в указанной рекламе составляет "10,8" мм\x{00b2}, что составляет ~ 1,2 % от площади, занимаемой рекламой.

Таким образом, в рекламе "лечебный центр АСТЕРИЯ" предупреждение о необходимости проконсультироваться со специалистом занимает менее 5% рекламной площади.

В соответствии с частью 8 статьи 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

В настоящем случае одним из объектов рекламирования является метод лечения варикозного расширения вен: РЧА вен н/к (Радиочастотная абляция вен нижних конечностей).

Исходя из информации, содержащейся в общедоступных источниках, данный метод лечения предполагает хирургическое вмешательство, а равно данный метод лечения может осуществляться исключительно лицом, имеющим специальную подготовку.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона об основах охраны здоровья лечение - это комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В соответствии с пунктом 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно пункту 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Исходя из вышесказанного, спорная реклама направлена на привлечение внимания к методу лечения (радиочастотная абляция вен нижних конечностей), которая проводится специалистом как открытая хирургическая операция (флебэктомия).

Таким образом, реклама медицинской услуги "РЧА вен н/к" должна размещаться только в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Спорная реклама размещалась в газете "Сорок один плюс", то есть в общедоступных источниках, доступ к которому имеет неограниченный круг лиц, а не только медицинские и фармацевтические работники. Кроме того, согласно свидетельству о регистрации средств массовой информации газета "Сорок один плюс" не является специализированным медицинским изданием.

Реклама размещалась в газете "Сорок один плюс", которая в свою очередь распространялась в почтовые ящики. Таким образом, установлено, что место и способ распространения рассматриваемой рекламы является общедоступным для неопределенного круга лиц потребителей рекламы. Каких-либо ограничений по территории его распространения и кругу лиц-потребителей рекламы, Комиссией Московского УФАС России не установлено.

Исходя из вышеизложенного, при распространении спорной рекламы нарушаются требования части 8 статьи 24 Закона о рекламе.

На основании вышеизложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о наличии в распространяемой в мае 2018 года в газете "Сорок один плюс" рекламы "Лечебный центр Астрея" факта нарушения пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5, части 7, 8 статьи 24 Закона о рекламе.

Ответственность за нарушение пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Исходя из нормативного понятия, рекламодателем может являться не только субъект, заинтересованный в продвижении рекламируемого товара на рынке, но и любой другой субъект, который определил непосредственное содержание рекламы, в частности какой именно товар (работу, услугу) рекламировать.

В соответствии с представленными в материалы дела документами и сведениями рассматриваемая реклама распространялась на основании договора N 10 от 11.01.2018, заключенного между ООО "Издательский дом 41" и ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ" - Договор.

В соответствии с пунктом 2.1. Договора ООО "Издательский дом 41" обязан готовить по заявке ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ" публикации о деятельности ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ" силами редакции, либо обрабатывать для публикации материалы, представленные ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ", что также не оспаривается лицами, участвующими в деле.

На основании изложенного Комиссией Московского УФАС России установлено, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ".

Согласно пунктам 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований установленных частями 7, 8 статьи 24 Закона о рекламе несут рекламодатель и рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как установлено выше, рассматриваемая реклама была распространена в газете "Сорок один плюс" (768) май 2018, учредителем и издателем которой является ООО "Издательский дом 41", по поручению рекламодателя (заказчика) ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ".

На основании изложенного распространителем рассматриваемой рекламы является ООО "Издательский дом 41", что также не оспаривается сторонами по делу.

Таким образом, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о наличии в действиях ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ", ООО "Издательский дом 41" факта нарушения частей 7, 8 статьи 24 Закона о рекламе, а также о наличии признаков нарушения пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе в действиях ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ".

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ", ООО "Издательский дом 41" предписаний о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ", ООО "Издательский дом 41" нарушившими части 7, 8 статьи 24 Закона о рекламе при распространении в газете рекламы "Лечебный центр Астрея" с предупреждением о наличии противопоказаний, занимающего менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства), а также рекламы метода лечения, для использования которого требуется специальная подготовка в неспециализированном печатном издании.

2. Признать ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ" нарушившим пункт 1 части 2, пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при распространении в газете рекламы, содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а также рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара (услуги) перед находящимися в обороте товарами (услугами), которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

3. Выдать ООО "Лечебный центр "АСТРЕЯ", ООО "Издательский дом 41" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 37 Закона о рекламе.

Председатель Комиссии	<...>
Члены Комиссии	<...>
	<...>

<...>