Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 21 августа 2019 г. N 077/05/7-2708/2019

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <....>,

членов Комиссии: <....>, <....>,

рассмотрев дело N 077/05/7-2708/2019, возбужденное в отношении НП "Отокомае" (ОГРН 1127799006169, ИНН 7705520717), <....> по факту распространения в феврале 2019 рекламы кальянного клуба "Otokomae Lounge" по адресу Кузнецкий мост, д. 14, посредством раздачи листовок с информацией о кальянах и сигарах, с признаками нарушения пункта 3 части 5 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),

в присутствии представителя <....>, <....>,

УСТАНОВИЛА:

Дело N 077/05/7-2708/2019 возбуждено в отношении НП "Отокомае", <....> на основании заявления физического лица и материаловпо факту распространения рекламы в феврале 2019 рекламы кальянного клуба "Otokomae Lounge" по адресу Кузнецкий мост, д. 14, посредством раздачи листовок с информацией о кальянах и сигарах.

В рассматриваемой рекламе усматриваются признаки нарушения пункта 3 части 5 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламы табачной продукции с демонстрацией процессов курения.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

НП "Отокомае" является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 04.09.2012 за основным государственным регистрационным номером 1127799006169, ИНН 7705520717, КПП 770501001.

На рекламной листовке содержатся следующие сведения: "Кальян", "Сигареты", "Добро пожаловать в закрытый кальянный клуб на крыше", а также содержатся изображения с демонстрацией курения.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Рассматриваемая реклама распространялась посредством листовок на улице города Москвы. Таким образом, установлено, что способ распространения рассматриваемой рекламы является общедоступным для неопределенного круга лиц потребителей рекламы. Каких-либо ограничений по кругу лиц-потребителей рекламы Комиссией Московского УФАС России не установлено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе под объектом рекламирования понимается товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае рассматриваемое рекламное объявление направлено на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса и продвижение рекламы кальянов, сигар в "Otokomae Lounge".

Таким образом, проанализировав внешний вид и содержание рассматриваемой информации, Комиссия приходит к выводу, что информация "Кальян", "Сигареты", "Добро пожаловать в закрытый кальянный клуб на крыше" является рекламой кальянов и сигар.

Резюмируя изложенное, рассматриваемая информация распространялась неопределенному кругу лиц, исходя из способа распространения и содержания, направлена на привлечение внимания к нескольким объектам рекламирования, а следовательно является рекламой в понимании пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 8 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

Запрет на рекламу курительных принадлежностей введен в Закон о рекламе Федеральным законом от 21.10.2013 N 274-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и Федеральный закон "О рекламе" в связи с принятием Федерального закона "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" (далее - Закон о внесении изменений).

Согласно пояснительной записке к проекту Закона о внесении изменений данный проект подготовлен в целях установления административной ответственности за нарушение норм и правил, предусмотренных Федеральным законом "Об охране здоровья населения от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", направленным на совершенствование законодательства в сфере охраны здоровья населения от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака с учетом положений Рамочной конвенции Всемирной организации здравоохранения по борьбе против табака для совершенствования обеспечения охраны таких основополагающих прав граждан, как право на охрану здоровья и право на благоприятную окружающую среду (статьи 41 и 42 Конституции Российской Федерации).

Таким образом, установленный запрет направлен на пресечение распространения рекламы товаров, прямо или косвенно относящихся к потреблению табака, а равно направлен на ограждение неопределенного круга лиц-потребителей рекламы от рекламы продукции, которая вредит их здоровью.

При этом в силу части 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов.

Таким образом, рассматриваемая реклама является также рекламой средств индивидуализации лица, представляющего услуги в кальянном клубе, а именно клубе с коммерческим обозначением "Отокомае Lounge", размещенных на листовке.

На основании вышеизложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о наличии в рекламе кальянов и сигар, размещенной на листовке, распространяемой на улицах города Москвы, факта нарушения пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции.

Присутствующие в рекламе изображения людей и животных, держащих в руках и во рту дымящиеся сигары (сигареты) воспринимаются как демонстрация процесса курения табачной продукции, в связи с чем, реклама нарушает пункт 3 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

Ответственность за нарушение пункта 3 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе несет рекламодатель.

Согласно пунктам 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований установленных пунктом 8 статьи 7 Закона о рекламе несут рекламодатель и рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с представленными в материалы дела документами и сведениями рассматриваемая реклама распространялась на основании договора возмездного оказания рекламных услуг от 06.03.2019, заключенного между НП "Отокомае" и <....> (далее - Договор).

Согласно пункту 1.1 Договора <....> обязуется по заданию НП "Отокомае" оказать следующие рекламные услуги: изготовить и организовать распространение рекламной информации о товарах и услугах НП "Отокомае"; обеспечить распространение пробных партий рекламной продукции (листовок, буклетов, визиток и пр.) в районе метро Кузнецкий мост города Москвы; НП "Отокомае" обязуется оплатить данные услуги; <....> обязан оказать услуги лично или с привлечением третьих лиц.

Согласно пункту 2.2.2 Договора <....> обязуется обеспечить соответствие разработанных рекламных материалов требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 2.2.3 Договора <....> обязуется до начала распространения согласовать разработанные рекламные материалы с НП "Отокомае" в письменной форме.

Согласно пункту 2.2.4 Договора <....> обязуется добросовестно оказывать рекламные услуги по Договору с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с документами, представленным в материалы дела, рекламодателем рассматриваемой рекламы является НП "Отокомае", а рекламораспространителем <....>

Таким образом, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о наличии в действиях НП "Отокомае", <....> факта нарушения пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе, а также о наличии признаков нарушения пункта 3 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в действиях НП "Отокомае".

Согласно пункту 44 Правил при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Между тем предписание само по себе направлено именно на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, и не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи НП "Отокомае", <....> предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил, Комиссия Московского УФАС России

РЕШИЛА:

Признать НП "Отокомае" (ОГРН 1127799006169, ИНН 7705520717) нарушившим требования пункта 3 части 5 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе при распространении ненадлежащей рекламы с демонстрацией процесса курения, в том числе кальянов и сигар, распространенной посредством листовок на улицах города Москвы, в связи с тем, что реклама данного товара запрещена законодательством Российской Федерации о рекламе.

Признать <....> нарушившим требования пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Выдать НП "Отокомае", <....> предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии	<....>
Члены Комиссии	<....>
	<....>

Исполнитель: <....>