Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 28 августа 2019 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>,

рассмотрев дело N 077/05/18-1205/2019, возбужденное в отношении ОАО "МТТ" (место нахождения: 109147, Россия, г. Москва, ул. Марксистская, д. 22, стр. 1; ОГРН 1027739006261, ИНН 7705017253), <...> (место жительства: <...>) по факту распространения на телефонный номер <...> рекламы следующего содержания: "...Здравствуйте, извещаем Вас, что в соответствии с ФЗ N 324 Вы имеете право на бесплатную юридическую помощь. Для получения бесплатной юридической консультации по любому вопросу прямо сейчас - нажмите кнопку один в Вашем телефоне...", поступившей 23.01.2019 в 10:27 с телефонного номера <...>,, с признаками нарушения частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы по сетям электросвязи в отсутствие согласия абонента на получение рекламы и с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека,

в отсутствие представителей ОАО "МТТ", ПАО "Мегафон", <...> (уведомлены надлежащим образом),

УСТАНОВИЛА:

Дело N 077/05/18-1205/2019 возбуждено в отношении ОАО "МТТ", <...>на основании заявления физического лица относительно распространения посредством телефонного звонка на телефонный номер <...> рекламы следующего содержания: "...Здравствуйте, извещаем Вас, что в соответствии с ФЗ N 324 Вы имеете право на бесплатную юридическую помощь. Для получения бесплатной юридической консультации по любому вопросу прямо сейчас - нажмите кнопку один в Вашем телефоне...", поступившей 23.01.2019 в 10:27 с телефонного номера <...>.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

<...> является физическим лицом, проживающим по адресу: 123060, г. Москва, 1-й Волоколамский пр-д, д. 10, стр. 1.

Согласно материалам дела N 077/05/18-1205/2019 на номер телефона <...> 23.01.2019 в 10:27 с телефонного номера <...> поступила спорная реклама.

Поступление указанной рекламы на телефонный номер <...> подтверждается аудиозаписью поступившего телефонного звонка, а также детализированной выпиской, представленной заявителем.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126 ФЗ "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама, исходя из ее содержания, не имеет ограничений по кругу лиц.

Данная информация направлена на привлечение внимания к юридическим услугам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В материалы дела не представлено доказательств осуществления рекламного звонка исключительно на телефонный номер одного физического лица - заявителя.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В данном случае объектом рекламирования являлись юридические услуги.

Рекламораспространитель, осуществляя телефонный звонок определенному абоненту, имел цель довести до него информацию исключительно рекламного характера, а не какую-либо иную (справочную, личную и т. д.).

Таким образом, информация, распространенная посредством осуществления на номер телефона <...> звонка, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонных звонков; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие абонента должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <...>, согласие на получение рассматриваемой рекламы он не давал. Наличие такого согласия <...> также не подтверждено.

Таким образом, распространение на телефонный номер <...> рекламы следующего содержания: "...Здравствуйте, извещаем Вас, что в соответствии с ФЗ N 324 Вы имеете право на бесплатную юридическую помощь. Для получения бесплатной юридической консультации по любому вопросу прямо сейчас - нажмите кнопку один в Вашем телефоне...", поступившей 23.01.2019 в 10:27 с телефонного номера <...>, в отсутствие предварительного согласия абонента, с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Под запрет, установленный в части 2 статьи 18 Закона о рекламе, попадают как случаи, когда выбор абонента (абонентского номера) осуществляется не человеком, а техническим устройством, программой, компьютером, машиной, так и случаи, когда набор такого номера осуществляется автоматически, без участия человека (даже если выбор абонентов был произведен человеком).

В данном случае когда абонент отвечал на входящий вызов, ему транслировалась запись голоса, содержащая текст рекламного сообщения. В заключение абоненту предлагалась нажать цифру "1" для получения консультации от специалиста.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Между тем, из представленной в Московское УФАС России информации следует, что рассматриваемый звонок совершен с помощью автоматического набора номера и дальнейшего озвучивания рекламного сообщения, предварительно записанного либо созданного с помощью компьютерных программ, а равно звонок с сообщением рекламного характера совершен без участия человека.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России установлено нарушение части 2 статьи 18 Закона о рекламе при распространении посредством телефонного звонка на телефонный номер <...> рекламы следующего содержания: "...Здравствуйте, извещаем Вас, что в соответствии с ФЗ N 324 Вы имеете право на бесплатную юридическую помощь. Для получения бесплатной юридической консультации по любому вопросу прямо сейчас - нажмите кнопку один в Вашем телефоне...", поступившей 23.01.2019 в 10:27 с телефонного номера <...>, с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, вышеуказанная реклама, с нарушением частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащей.

На основании вышеизложенного Комиссией Московского УФАС России установлено нарушение частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе при распространении посредством телефонного звонка на телефонный номер <...> рекламы следующего содержания: "...Здравствуйте, извещаем Вас, что в соответствии с ФЗ N 324 Вы имеете право на бесплатную юридическую помощь. Для получения бесплатной юридической консультации по любому вопросу прямо сейчас - нажмите кнопку один в Вашем телефоне...", поступившей 23.01.2019 в 10:27 с телефонного номера <...>, выразившееся в распространении рекламы по сетям электросвязи в отсутствие согласия абонента на получение рекламы и с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

В соответствии представленными документами ОАО "МТТ" рассматриваемый телефонный звонок был осуществлен на основании договора на оказание услуг связи N 100042983 от 20.12.2016 (далее - Договор), заключенного между ОАО "МТТ" и <...>.

Согласно пункту 2.1 Договора ОАО "МТТ" обязуется оказывать <...> услуги, а <...>обязуется оплачивать услуги ОАО "МТТ" на условиях и в порядке, установленных Договором.

Согласно пункту 4.4.7 Договора <...>. обязуется не использовать услуги с нарушением законодательства Российской Федерации, в том числе для распространения рекламы без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы (спам); для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) и т.д.

Таким образом, формирование и отправка обжалуемого телефонного звонка осуществляется непосредственно с абонентского номера <...> <...>

На основании изложенного <...> является рекламораспространителем рекламы следующего содержания: "...Здравствуйте, извещаем Вас, что в соответствии с ФЗ N 324 Вы имеете право на бесплатную юридическую помощь. Для получения бесплатной юридической консультации по любому вопросу прямо сейчас - нажмите кнопку один в Вашем телефоне...", поступившей 23.01.2019 в 10:27 с телефонного номера +<...>.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения незаконной рекламы <...>не представлено.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях <...>установлено нарушение частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе при распространении посредством телефонного звонка на телефонный номер <...> рекламы следующего содержания: "...Здравствуйте, извещаем Вас, что в соответствии с ФЗ N 324 Вы имеете право на бесплатную юридическую помощь. Для получения бесплатной юридической консультации по любому вопросу прямо сейчас - нажмите кнопку один в Вашем телефоне...", поступившей 23.01.2019 в 10:27 с телефонного номера <...>, выразившееся в распространении рекламы по сетям электросвязи в отсутствие согласия абонента на получение рекламы и с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространения указанной рекламы, <...> не представлено.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи <...> предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 4.3.1 Договора ОАО "МТТ" вправе приостановить оказание Услуг по Договору в случае нарушения <...> Требований, установленных федеральным законом "О связи", Правилами оказания услуг связи по передаче данных или Договором.

Исходя из вышеизложенного, <...>не исполнено надлежащим образом обязательство перед ОАО "МТТ", а именно телефонный номер <...> был использован<...> в целях распространения рекламы без предварительного согласия абонента и с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Таким образом, учитывая все обстоятельства данного дела, в том числе пассивность <...>. при рассмотрении настоящего дела, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи предписания ОАО "МТТ" о принятии мер по предотвращению использования <...> телефонного номера <...> в целях распространения рекламы на телефонный номер <...>.

Выдача предписания ОАО "МТТ" направлено на дополнительную защиту абонента телефонного номера <...> от нежелательной рекламы, поступающей от <...>

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать <...> (место жительства: <...>) нарушившим части 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе при распространении на телефонный номер <...> рекламы следующего содержания: "...Здравствуйте, извещаем Вас, что в соответствии с ФЗ N 324 Вы имеете право на бесплатную юридическую помощь. Для получения бесплатной юридической консультации по любому вопросу прямо сейчас - нажмите кнопку один в Вашем телефоне...", поступившей 23.01.2019 в 10:27 с телефонного номера <...>, в отсутствие согласия абонента на ее получение и с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

2. Выдать <...> предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Выдать ОАО "МТТ" (место нахождения: 109147, Россия, г. Москва, ул. Марксистская, д. 22, стр. 1; ОГРН 1027739006261, ИНН 7705017253) предписание о принятии мер по предотвращению распространения <...> рекламы на телефонный номер <...> по сетям электросвязи.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии	<...>
Члены Комиссии	<...>
	<...>