Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 10 апреля 2019 г. N 3-18-5/77-19

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>, <...>,

рассмотрев дело N 3-18-5/77-19, возбужденное в отношении ПАО "ВымпелКом" (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301), ООО "РОЯЛПРОДУКТ" (ОГРН 1167746608358, ИНН 9705070130) по факту распространения посредством СМС сообщений на телефонный номер <...> рекламы следующего содержания:

"Скидка 15% на все корма Royal Canin для кошек и собак до 30.09.18. Промокод "БИЛАЙН". Заказ по тел 84951343234 или на сайте ZooMag.ru/bil", поступившего 05.09.2018 в 15:03, отправитель: "ZooMag.ru";

"Вы успешно зарегистрированы. Ваш логин: <...>. Ваш пароль: zooadminpass", поступившего 06.09.2018 в 09:47, отправитель: "ZooMag.ru",

с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы по сетям электросвязи, в отсутствие согласия абонента на получение рекламы,

в отсутствие представителей ПАО "ВымпелКом", ООО "РОЯЛПРОДУКТ" (уведомлены надлежащим образом),

УСТАНОВИЛА:

Дело N 3-18-5/77-19 возбуждено в отношении ПАО "ВымпелКом", ООО "РОЯЛПРОДУКТ" на основании заявления физического лица по факту распространения посредством СМС сообщений:

1. "Скидка 15% на все корма Royal Canin для кошек и собак до 30.09.18. Промокод "БИЛАЙН". Заказ по тел 84951343234 или на сайте ZooMag.ru/bil", поступившего 05.09.2018 в 15:03, отправитель: "ZooMag.ru";

2. "Вы успешно зарегистрированы. Ваш логин: <...>. Ваш пароль: zooadminpass", поступившего 06.09.2018 в 09:47, отправитель: "ZooMag.ru".

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

ПАО "ВымпелКом" является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 10.03.2005 за основным государственным регистрационным номером 1027700166636, ИНН 7713076301 , КПП 771301001.

ООО "РОЯЛПРОДУКТ" является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 18.04.2008 за основным государственным регистрационным номером 1167746608358 , ИНН 9705070130, КПП 770501001.

Поступление указанной рекламы на телефонный номер <...> подтверждается скриншотом экрана мобильного телефона, а также детализированной выпиской, представленной ПАО "ВымпелКом".

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126 ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный телефонный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного СМС-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В материалы дела не представлено доказательств направления спорных СМС-сообщений исключительно в адрес одного физического лица - заявителя.

В рассматриваемой рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по кругу распространения, исходя из своего содержания.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Текстовая информация, содержащаяся в СМС-сообщении от 05.09.2018 направлена на привлечение внимания к скидкам на корма для животных Royal Canin.

Между тем, исходя из материалов дела, установлено, что СМС-сообщение от 06.09.2018 не является рекламой по следующим основаниям.

В содержании СМС-сообщения от 06.09.2018 отсутствует информация об объекте рекламирования. Его целью не является привлечение внимания потребителей к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Данное СМС-сообщение было направлено для подтверждения регистрации на сайте.

Следовательно, рассматриваемое СМС-сообщение не преследуют целей, связанных с рекламой, не является рекламой в понимании части 1 статьи 3 Закона о рекламе, а равно действие законодательства Российской Федерации о рекламе на них не распространяется.

Между тем установлено, что информация, распространенная посредством отправки СМС-сообщения от 05.09.2018 на номер телефона <...>, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством СМС-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефона поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Исходя из материалов дела, номер <...> был выдан абоненту по договору от 22.09.2016 N 619502561, заключенному между ПАО "ВымпелКом" и <...> (далее - Договор). Неотъемлемыми частями Договора являются: Условия, тарифный план, правила тарификация и расчеты по выбранному тарифному плану.

ПАО "ВымпелКом" ссылается на то, что абонент своей собственноручной подписью подтвердил, что надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями, тарифным планом и правилами тарификации и расчетов по выбранному тарифному плану. При этом, в соответствии с пунктом 8.13 Условий договора, абонент вправе выразить отказ от получения рекламной рассылки в процессе получения услуг связи, либо проставить галочку в графе "не согласен на получение рекламной информации". Однако абонент данной галочки не проставел, что по мнения ПАО "ВымпелКом" послужило согласием на получение рекламной информации.

При этом даже в случае дачи согласия абонентом ПАО "ВымпелКом" на распространение рекламы, данное согласие распространяется исключительно на рекламу ПАО "ВымпелКом", так как в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, абонент выражает свое согласие на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

По мнению ПАО "ВымпелКом", рассматриваемое смс-сообщение распространено с соблюдением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, так как при заключении абонентского договора заявитель также согласился с условиями оказания услуг Билайн связи, которые в пункте 8.13 содержат положение о согласии абонента на получение рекламы при использовании услуг связи.

Между тем Комиссией отмечается, что исходя из понимания части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а также самой цели данной нормы, согласие должно быть получено распространителем рекламы. Учитывая специфику распространения смс-сообщения посредством множества последовательно заключенных договоров, такое согласие должно быть получено распространителем на направление абоненту рекламы определенных товаров (работ, услуг) или определенного лица.

Наличие согласия у конечного распространителя без указания на конкретный объект рекламирования, не является надлежащим, так как из такого согласия не может следовать волеизъявление лица на получение рекламы об определенном объекте рекламирования от определенного лица.

Данный правовой подход полностью соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе и предполагает, что абонент при согласии на получение рекламы выражает свое желание получать только определенную информацию, а не любую рекламу по желанию третьих лиц.

При получении согласия оператором связи такое согласие может распространяться исключительно на рекламу услуг данного оператора связи и иных обозначенных в таком согласии лиц, но не на рекламу неопределенного круга лиц.

В противном случае абонент может быть поставлен в положение, в котором он не в состоянии контролировать информацию, в том числе рекламную, поступающую на его телефонный номер, что прямо противоречит части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Таким образом, в настоящем случае абонент должен был согласиться на получение рекламы именно от Royal Canin (либо о Royal Canin), а контрагенты заказчика рекламы убедиться в его наличии при исполнении нижепоименованных договоров. Установлено, что такое согласие у распространителя отсутствовало.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение спорной рекламы на номер телефона <...> от отправителя "ZooMag.ru" с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

В соответствии с письменными пояснениями ООО "РОЯЛПРОДУКТ", рассматриваемая реклама распространялась абоненту телефонного номера <...> в связи с заключением договора об оказании услуг связи N 672616939 от 27.10.2017, заключенного между ПАО "Вымпелком" и ООО "РОЯЛПРОДУКТ" (далее - Договор).

Согласно пункту 1.1 Дополнительного соглашения N от 27.10.2017 к Договору (далее - Дополнительное соглашение) ПАО "ВымпелКом" обязуется оказывать, а ООО "РОЯЛПРОДУКТ" обязуется оплачивать услуги по рассылке коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера потенциальных и/или действующих клиаетов и/или партнеров ООО "РОЯЛПРОДУКТ", являющихся пользователями услуг подвижной радиотелефонной связи Билайн.

В соответствии с пунктом 5.2 Дополнительного соглашения ООО "РОЯЛПРОДУКТ" самостоятельно определяет содержание коротких текстовых сообщений.

Согласно пункту 5.5 Дополнительного соглашения, рассылка коротких текстовых сообщений осуществляется в соответствии с принятой в Билайн политикой контактов, редакционной политикой и с учетом стоп-листов Билайн. В стоп-листы Билайн включаются номера пользователей, выразивших отказ на получение информации посредством рассылки коротких текстовых соощений.

Таким образом, исходя из условий Дополнительного соглашения, следует, что ООО "РОЯЛПРОДУКТ" предоставляет ПАО "Вымпелком" тексты сообщений, содержащие информацию об объекте рекламирования, а распространение по каналам связи СМС осуществляет ПАО "Вымпелком".

Также, исходя из материалов дела, круг получателей рекламы определялся ПАО "Вымпелком" самостоятельно, что не оспаривается обществом.

Таким образом, ООО "РОЯЛПРОДУКТ" в настоящем случае выступает исключительно в качестве рекламодателя рассматриваемой рекламы, а равно ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе не несет.

Комиссией Московского УФАС России установлено, что ПАО "Вымпелком" осуществило распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер <...>. Данный факт ПАО "Вымпелком" не оспаривается.

На основании изложенного, ПАО "Вымпелком" является рекламораспространителем рекламы:

"Скидка 15% на все корма Royal Canin для кошек и собак до 30.09.18. Промокод "БИЛАЙН". Заказ по тел 84951343234 или на сайте ZooMag.ru/bil", поступившего 05.09.2018 в 15:03, отправитель: "ZooMag.ru".

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, незаконной по способу распространения, ПАО "Вымпелком" не представлено.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях ПАО "Вымпелком" установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на ее получение.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ПАО "Вымпелком" предписаний о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно распространения рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Частью 4 статьи 38 Закона о рекламе, частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламароспространителем законодательства о рекламе.

Исходя из части 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы. Согласно представленным в материалах дела документам и сведениям, спорное сообщение было распространено 14.09.2018.

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности на момент оглашения резолютивной части решения не истек.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать ПАО "Вымпелком" (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301) нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе в связи с распространением на телефонный номер <...> ненадлежащей рекламы:

"Скидка 15% на все корма Royal Canin для кошек и собак до 30.09.18. Промокод "БИЛАЙН". Заказ по тел 84951343234 или на сайте ZooMag.ru/bil", поступившего 05.09.2018 в 15:03, отправитель: "ZooMag.ru", направленное без предварительного согласия абонента на ее получение.

2. Выдать ПАО "Вымпелком" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии	<...>
Члены Комиссии	<...>
	<...>

Исполнитель: <...>