Определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 16 декабря 2019 г. N 016/05/18-2168/2019

Председатель Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе <_> - [должностное лицо], рассмотрев материалы дела в отношении ООО "Крафт Телеком" (107150, г. Москва, ул. Бойцовая, д. 17, корп. 3, э. 3, пом. 12, к. 3, оф. 51; ИНН/КПП: 7718828562/771801001, ОГРН: 1107746983266, дата регистрации: 02.12.2010) по факту несанкционированной СМС-рассылки на мобильный номер <_> 17.10.2019 г. в 11:33 на предмет соблюдения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе"),

УСТАНОВИЛ:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Управление, Татарстанское УФАС России) на рассмотрение поступило обращение (Вх. N17052/ж от 18.10.2019 г.) по факту несанкционированной СМС-рассылки на мобильный номер <_> 17.10.2019 г. в 11:33. Рекламные сообщения были отправлены заявителю с буквенного номера Monro.biz. Текст сообщения: "Трендовые дутыши по 2999! Приходи и выбери свой стиль! Монро.me". Согласия на получение подобных сообщений абонент не давал. Вышеуказанные действия содержат признаки нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе").

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Пункт 21.1 статьи 2 Федерального закона "О связи" закрепляет понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Федеральный закон "О связи" не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

При этом понятие рассылки включает в себя только сообщения, направляемые с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (то есть, например, с использованием "коротких" или "буквенных" номеров) и сообщения, направляемые автоматически. Сообщения, рассылаемые с номеров, входящих в российскую систему и план нумерации или предусмотренные договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи, и не являющиеся автоматическими, не подпадают под указанное понятие рассылки.

Статья 44.1 Федерального закона "О связи" устанавливает порядок осуществления рассылки.

Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с "коротких" и "буквенных" номеров, а также автоматических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Федерального закона "О связи".

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с данной нормой согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма, по мнению специалистов ФАС России, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

Согласно статье 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, в случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например, с "коротких" и "буквенных" номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.

Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" за нарушение статьи 18 данного закона ответственность несет рекламораспространитель. Соответственно, в указанных случаях оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может быть привлечен к ответственности в качестве рекламораспространителя за нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Оператор связи абонента <_> ПАО "ВымпелКом" пояснил, что ПАО "ВымпелКом" провело проверку по выявлению отправителя смс-сообщения рекламного характера, указанного в запросе, с буквенного обозначения номера Monro.biz, по результатам которой установлено, что абонентом, который направил смс-сообщение 17.10.2019 г. в 11.33 ч. на номер <_> является ООО "ОСК" (адрес: город Москва, улица Летниковская, 10, стр. 1).

Согласно пояснениям ООО "ОСК", ООО "ОСК" оказывает посреднические технические услуги передачи текстов сообщений и требований к аудитории сообщений на технические мощности операторов мобильной связи или их партнеров, но не формирует сами сообщения, не определяет их содержание и адресатов.

Сообщение, поступившее на номер абонента <_> поступало на оборудование ООО "ОСК" от ООО "Крафт Телеком" (ИНН 7718828562) (далее - Клиент) на основании заключенного с указанной компанией Договора N sms-52/09-14 от 01 августа 2014 г. (далее - Договор).

По указанному Договору ООО "ОСК" оказывает Клиенту техническую услугу предоставления доступа к программному обеспечению, обеспечивающему доставку sms-сообщений Клиента sms-сервер оператора связи. В соответствии с Договором, формирование и отправка sms-сообщений осуществляется Клиентом самостоятельно, без согласования с ООО "ОСК" текстов и адресатов направляемых сообщений. При этом ООО "ОСК" не имеет технической возможности каким-либо образом формировать, дополнять, обрабатывать поступающие от Клиента sms-сообщения. Программное обеспечение ООО "ОСК" лишь осуществляет передачу текста sms-сообщения и номера адресата сообщения на оборудование оператора связи; указанная передача происходит в автоматическом режиме без какого-либо вмешательства со стороны ООО "ОСК".

При этом в соответствии с условиями Договора Клиент обязуется не использовать услуги ООО "ОСК" в целях распространения информации, не запрошенной получателем, либо информации, от получения которой получатель предварительно отказался. В случае если текст рассылаемых с помощью программного обеспечения ООО "ОСК" сообщений, может быть признан рекламой, рекламораспространителем в этом случае будет являться Клиент как лицо, осуществляющее распространение рекламы.

ООО "ОСК" не обладает достоверным сведениями о факте получения ООО "Крафт Телеком" согласия абонентов операторов сотовой связи, которым ООО "Крафт Телеком" направляет информацию посредством sms-сообщений.

В пункте 1 статьи 3 Закона "О рекламе" дано понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, рассылаемая на указанный номер, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям электросвязи; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования, предоставляемого соответствующими рекламодателями.

Рекламораспространителем является ООО "Крафт Телеком" (107150, г. Москва, ул. Бойцовая, д. 17, корп. 3, э. 3, пом. 12, к. 3, оф. 51; ИНН/КПП: 7718828562/771801001, ОГРН: 1107746983266, дата регистрации: 02.12.2010).

На основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 20, 21 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Возбудить производство по делу N016/05/18-2168/2019 по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Закона "О рекламе".

2. Назначить дело N016/05/18-2168/2019 к рассмотрению на 15 января 2020 г. в 13 часов 00 минут по адресу: г. Казань, ул. Московская, д. 55, 2-й этаж, зал заседаний.

3. Привлечь в качестве заинтересованного лица заявителя \x{2012} <_>.

4. Признать лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - ООО "Крафт Телеком" (107150, г. Москва, ул. Бойцовая, д. 17, корп. 3, э. 3, пом. 12, к. 3, оф. 51; ИНН/КПП: 7718828562/771801001, ОГРН: 1107746983266, дата регистрации: 02.12.2010).

5. ООО "Крафт Телеком" в срок до 13 января 2020 года (включительно) представить в Татарстанское УФАС России надлежащим образом заверенные копии следующих документов и материалов (на электронную почту to16@fas.gov.ru с дублированием to16-yarullinr@fas.gov.ru) согласно следующему перечню:

разрешение, согласие абонента с номером +79274471561 на получение смс-рассылок от ООО "Крафт Телеком" (с приложением подтверждающих документов);

информацию о том, каким образом осуществлялась рассылка СМС-сообщений на номер абонента (кто утверждает текст и порядок СМС-рассылки с приложением соответствующих документов);

иные документы и сведения, относящиеся к данной СМС-рассылке (при наличии);

письменные объяснения по вышеизложенным фактам, при наличии возражений - нормативное и документальное их обоснование.

В случае, если какие-либо пункты не реализованы (отсутствуют), указать мотивированную причину отсутствия данных документов или сведений.

При подготовке ответа на данный запрос, просим формировать ответ попунктно, согласно списку запрашиваемой информации, а также в сопроводительном письме необходимо указать ссылку на исходящий номер, указанный в левом верхнем углу первой страницы запроса.

6. <_> в срок до 13 января 2020 года (включительно) представить в Татарстанское УФАС России надлежащим образом заверенные копии следующих документов и материалов (на электронную почту to16@fas.gov.ru с дублированием to16-mustafin@fas.gov.ru) согласно следующему перечню:

иные документы и сведения, относящиеся к данной СМС-рассылке (при наличии);

письменные объяснения по вышеизложенным фактам, при наличии возражений - нормативное и документальное их обоснование.

При подготовке ответа на данный запрос, просим формировать ответ попунктно, согласно списку запрашиваемой информации, а также в сопроводительном письме необходимо указать ссылку на исходящий номер, указанный в левом верхнем углу первой страницы запроса.

Непредставление в установленный срок сведений по требованию антимонопольного органа, либо представление заведомо недостоверных сведений (информации) влечёт наложение административного штрафа, предусмотренную частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до пятисот тысяч рублей.

Явка лица, в чьих действиях содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, обязательна.

[должностное лицо] <_>