Решение Федеральной антимонопольной службы от 23 декабря 2019 г. N 223-ФЗ-1141/19

по результатам рассмотрения жалобы ООО "Смарт Текнолоджис" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

18.12.2019 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии - <...>

членов комиссии:

<...>

при участии представителей:

<...>

рассмотрев жалобу ООО "Смарт Текнолоджис" от 12.12.2019 N 963/И на действие (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 924/ОКЭ-ТИ/19 на право заключения договора подряда по созданию объектов сетевой инфраструктуры ОАО "РЖД" (извещение N 31908596648), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО "Смарт Текнолоджис" (далее - Заявитель) от 12.12.2019 N 963/И (вх. от 13.12.2019 N 221093-ЭП/19) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 924/ОКЭ-ТИ/19 на право заключения договора подряда по созданию объектов сетевой инфраструктуры ОАО "РЖД" (извещение N 31908596648) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке).

Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках, при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 29.11.2019;

Начальная (максимальная) цена договора - 933 503 549,76 рублей;

Дата окончания подачи заявок - 23.12.2019;

Дата рассмотрения заявок - 15.01.2020;

Дата подведения итогов Конкурса - 16.01.2020.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлены адреса поставки продукции по предмету Конкурса;

Заказчиком в проекте договора Документации установлены неправомерные положение о необходимости предоставления Заказчику партномеров оборудования по предмету Конкурса;

Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлены технические характеристики оборудования по предмету Конкурса;

Заказчиком в Документации неправомерно установлено право Заказчика запрашивать информацию и документы до заключения договора;

Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении банковской гарантии из определенного списка банков;

Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении информации о всей цепочке собственников, включая бенефициаров, до заключения договора.

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные пунктом 1 частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлены адреса поставки продукции по предмету Конкурса, поскольку по ряду позиций соответствующего приложения Документации не идентифицируются адреса поставки.

Пунктом 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

В соответствии с приложением N 2 к техническому заданию Документации Заказчиком установлены требования к месту поставки оборудования по предмету Конкурса.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и сообщил, что при использовании открытых поисковых систем сети "Интернет" возможно идентифицировать адрес поставки оборудования по предмету закупки.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы, в связи с чем, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в проекте договора Документации установлены неправомерное положение о необходимости предоставления Заказчику партномеров оборудования по предмету Конкурса.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 4 технического задания Документации установлено, что информация о партномерах оборудования (Part number производителя (P/N)) предоставляется поставщиком, с которым заключается договор по результатам закупки, в составе подписанного проекта договора в таблице "Калькуляция" приложения N 4 к договору, в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от Заказчика, и является существенным условием договора.

Согласно пункту 5.3 проекта договора Документации установлено: "Подрядчик на каждую единицу оборудования представляет информацию о Part number (P/N) Оборудования и соответствующую техническую документацию, либо заверенную копию, в которой указан изготовитель".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что требование о предоставлении сведений о партномерах оборудования установлено в целях проверки соответствия технических характеристик заявленного и поставляемого победителем Конкурса оборудования, при этом такое требование применяется Заказчиком на стадии заключения договора, а именно: в момент направления победителем Конкурса подписанного со своей стороны проекта договора.

В соответствии со статьей 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, Заказчик не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупочной процедуры не может обладать не приобретая соответствующего товара при поставке которого передаются соответствующие сопроводительные документы, такие как: паспорт, инструкция по эксплуатации, сертификат соответствия, технические условия и так далее.

Учитывая изложенное, требование о представлении победителем Конкурса сведений о партномерах оборудования на стадии заключения договора, а именно: на стадии когда договор еще не подписан Заказчиком, обременяет победителя, как участника закупки, заблаговременно произвести/приобрести продукцию по предмету Конкурса. Также, учитывая положение Документации о направлении вышеуказанных сведений об оборудовании в течении 5 дней с момента получения победителем проекта договора, а также отсутствие обязанности производителя/дилера отвечать на запросы о предоставлении информации об оборудовании в указанный срок, возможность заключения договора всецело зависит от волеизъявления такого производителя/дилера, а также влечет нестрахуемые риски для победителя Конкурса.

На основании изложенного, положения Документации о необходимости предоставления победителем Конкурса сведений о партномерах оборудования на стадии заключения договора, а именно: на стадии когда договор еще не подписан Заказчиком, ограничивает победителя закупки в надлежащем подписании договора, по результатам Конкурса, следовательно, не может являться требованием связанным с определением соответствия поставляемого товара, что свидетельствует о нарушении Заказчиком пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлены технические характеристики оборудования по предмету Конкурса.

Пунктом 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.

В соответствии с пунктом 3.15.1 Документации техническое предложение участника, представляемое в составе заявки, должно соответствовать требованиям конкурсной документации, условия технического предложения должны соответствовать требованиям технического задания, являющегося приложением N 1.1 Документации, и должно предоставляться по Форме технического предложения участника, представленной в приложении N 1.3 Документации.

Согласно пункту 5 формы технического предложения приложения N 1.3 Документации (далее - Форма технического предложение) участник Конкурса в обязательном порядке должен представить таблицу по форме приложения N 1 к техническому предложению "Технические и функциональные характеристики поставляемого оборудования" (далее - Таблица) в части "Предлагаемое участником к поставке оборудование" в которой должен указать конкретные значения характеристик предлагаемого к поставке оборудования, производителя оборудования и иные перечисленные в указанной Таблице сведения об оборудовании, за исключением сведений о партномере оборудования.

В соответствии с позицией N 17 приложения N 1 к техническому заданию Документации (в редакции размещенной в ЕИС 29.11.2019) установлено, в том числе следующее требование: "Длина, не менее: не менее 1,5 не более 2".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и сообщил, что Заказчиком 13.12.2019 внесены изменения в Документацию, а именно в части корректировки требований по позициям N 17 и N 18 приложения N 1 к техническому заданию Документации (далее - Техническое задание).

Таким образом, учитывая внесенные Заказчиком изменения, подтверждающие факт установления ненадлежащих требований Технического задания, а также учитывая, что Жалоба поступила 13.12.2019, действия Заказчика, выразившиеся в ненадлежащем формировании требований Технического задания, нарушают пункт 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, выявленное нарушение не повлияло на результаты проведения Конкурса, поскольку Заказчиком самостоятельно внесены изменения в Документации в целях устранения ненадлежащих требований Технического задания.

4. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации неправомерно установлено право Заказчика запрашивать информацию и документы до заключения договора.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности установлен в подпункте 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 3.6.11 Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов Конкурса в письменной форме запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, выявленное нарушение не повлияло на результаты проведения Конкурса, поскольку по указанному основанию заявки участников Конкурса не отклонялись.

5. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении банковской гарантии из определенного списка банков.

Пунктом 3.16.6 Документации установлено, что при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных перечне банков, представленном на сайте ОАО "РЖД" в разделе "Тендеры" (подраздел "Нормативные документы"). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.16.8 Документации.

Кроме того, пунктом 3.16.8 Документации установлено, что победитель или участник, конкурсной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер, единственный участник, допущенный к участию в Конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)), согласовывает банковскую гарантию с заказчиком, направив проект банковской гарантии либо банковскую гарантию заказчику. Победитель, участник Конкурса, с которым принято решение заключить договор, вправе инициировать процедуру согласования банковской гарантии с даты размещения итогового протокола на сайтах.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положений зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование к участникам Конкурса в качестве обязательного, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 33 пункта 6 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении информации о всей цепочке собственников, включая бенефициаров, до заключения договора.

Пунктом 3.17.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Конкурса, представляет через ЭТЗП сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов в электронной форме. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Вместе с тем, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Конкурса.

Кроме того, в случае если участником Конкурса, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

При этом представление сведении\x{0306} о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

Признать жалобу ООО "Смарт Текнолоджис" (ИНН: 7715934509; ОГРН: 1127746712752) от 12.12.2019 N 963/И на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 920/ОКЭ-ТИ/19 на право заключения договора на поставку комплектов модернизации систем хранения данных и выполнения работ по модернизации (извещение N 31908596648) обоснованной в части доводов Жалобы, а именно:

Заказчиком в проекте договора Документации установлены неправомерные положение о необходимости предоставления Заказчику партномеров оборудования по предмету Конкурса;

Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлены технические характеристики оборудования по предмету Конкурса;

Заказчиком в Документации неправомерно установлено право Заказчика запрашивать информацию и документы до заключения договора;

Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении банковской гарантии из определенного списка банков;

Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении информации о всей цепочке собственников, включая бенефициаров, до заключения договора.

2. Признать ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 1, 3 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Выдать ОАО "РЖД" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 18.12.2019 N 223-ФЗ-1141/19.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 18.12.2019 N 223-ФЗ-1141/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.