Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 23 января 2020 г. N 042/05/18-1847/2019

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Заместитель председателя Комиссии:	<_> -	заместителя руководителя управления;
Членов Комиссии:	<_> -	начальника отдела рекламы, недобросовестной конкуренции и финансовых рынков;
	<_>-	специалиста-эксперта отдела рекламы и недобросовестной конкуренции и финансовых рынков,

рассмотрев дело N 042/05/18-1847/2019, возбужденное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Хоум Кредит энд Финанс Банк" (далее - ООО "ХКФ Банк", ИНН 7735057951, КПП 771401001, ОГРН 1027700280937, юридический адрес: 125124, г.Москва, ул.Правды, дом 8, корпус 1, создание юридического лица 25.03.1992) по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - ФЗ "О рекламе") в присутствии заявителя,

УСТАНОВИЛА:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило обращение Управления Роскомнадзора по Кемеровской области (вх. от 04.09.2019 N 54001) о рассмотрении заявления <_> о наличии признаков нарушения ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы посредством смс - сообщений без согласия заявителя на абонентский номер <_>.

Заявитель указывает, что ранее он являлся клиентом ООО "ХКФ Банк" и давал согласие на получение рекламы при заключении кредитного договора. Договорные отношения с Обществом закончились, но реклама продолжала поступать на его мобильный телефон. В связи с частым поступлением от данной организации смс-сообщений рекламного характера на его мобильный телефон, он письменно обратился в ООО "ХКФ Банк" с требованием прекратить любую рекламно-информационную рассылку в его адрес. Данное требование было зарегистрировано ООО "ХКФ Банк" 22.08.2019.

На указанное требование заявителю от ООО "ХКФ Банк" поступил ответ (исх. 12-4-2-15/41521 от 26.08.2019) в котором указывается о том, что информационная рассылка заявителю направляться не будет.

Однако после получения ответа от ООО "ХКФ Банк" на мобильный телефон заявителя продолжили поступать смс-сообщения рекламного характера следующего содержания:

- "Олег, оформите кредит от 7,9% в год, пока ставка снижена. Сумма до 400 000 р. Подробнее hcrd.ru/sale 88007007655 ООО "ХКФ Банк"", сообщение поступило 27.08.2019 в 16 часов 23 минуты;

- "Ставка от 7,9% на кредит до 301 000р. hcrd.ru/sale ООО "ХКФ Банк"", сообщение поступило 17.09.2019 в 17 часов 23 минуты.

Из ответа Публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (далее - ПАО "ВымпелКом") следует, что отправителем смс - сообщений является ООО "ХКФ Банк", на основании заключенного между ПАО "ВымпелКом" и ООО "ХКФ Банк" договором об оказании услуг связи "Билайн" N <_> от 01.12.2014, а также дополнительного соглашения N 1 от 19.12.2014 к договору, согласно которым ПАО "ВымпелКом" как оператор связи оказывает ООО "ХКФ Банк" как абоненту услуги доступа к программно-аппаратному комплексу оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами абонента и/или абонентом. Согласно пункту 4.2 соглашения, абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений не телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили абоненту и/или партнерам абонента свое согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений. Таким образом, распространителем рекламы посредством рассылки коротких текстовых сообщений является ООО "ХКФ Банк", а смс-центр ПАО "ВымпелКом" является в данных отношениях лишь техническим средством, с использованием которого абонент осуществил рассылку.

25.10.2019 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России было возбуждено дело N 042/05/18-1847/2019 в отношении ООО "ХКФ Банк" и назначено к рассмотрению на 09.12.2019 в 11 часов 00 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "ХКФ Банк" заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта ФГУП "Почта России: отслеживание почтовых отправлений" о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

02.12.2019 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения заявителя (исх. от 01.12.2019 б/н), из которых следует, что заявитель не является клиентом банка ХоумКредит в течение года. 22.08.2019 филиалом банка было зарегистрировано требование заявителя об удалении из базы данных персональные данные заявителя в электронном и бумажном виде. Вместе с тем, заявителю продолжали поступать смс - сообщений 27.08.2019, 17.09.2019. В октябре 2019 заявителем были закрыты/аннулированы все вклады, счета и карты. Вместе с тем, заявителем установлено, что по состоянию на 14.10.2019 ООО "ХКФ Банк" продолжает обслуживать счет заявителя N 4****355, что предполагает обработку персональных данных.

Также заявитель указывает на то, что смс - сообщение от 17.09.2019 было направлено на его второй абонентский номер.

05.12.2019 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения представителя по доверенности ООО "ХКФ Банк" (исх. от 04.12.2019 N 2-7/2057), из которых следует, что абонентский номер, на который поступают смс - сообщений от банка предоставлен в качестве контактного номера клиентом банка с 2011 г. Между Банком и Клиентом были заключены договоры N <_> от 27.12.2011, N <_> от 04.07.2015, N <_> от 17.08.2018. На дату предоставления информации указанные договоры, а также счета закрыты.

Однако ООО "ХКФ Банк" продолжает обслуживать счет Клиента N <_>.

Согласно разделу "О персональных данных" договора о ведении банковского счета N <_> от 04.07.2015 Клиент дает Банку право обрабатывать персональные данные, которые указаны в анкете, сообщены устно, получены от партнеров Банка и собраны в сети Интернет. Свои персональные данные Клиент разрешает Банку получать и обрабатывать любыми допускаемыми законом способами, поручать это другим организациям - партнерам Банка, в том числе операторам связи. Настоящее согласие дано для целей заключения и исполнения договора, предложения мне продуктов (услуг) Банка и его партнеров. Согласие действует бессрочно и может быть отозвано мной письменным заявлением. В этом случае Банк вправе продолжить обработку персональных данных только по основаниям, указанным в ФЗ "О персональных данных".

Позднее в общие условия обслуживания клиентов, являющимися общедоступными и общеприменимыми для всех клиентов, вносились изменения, предусматривающие прием обращений в любой форме, в том числе устно и по телефону. Соответственно, фактически, согласие на получение информации посредством смс - сообщений можно отозвать/отменить в любое время по телефонному звонку в банк.

Смс - сообщение "Ставка от 7,9% на кредит до 301 000р. hcrd.ru/sale на абонентский номер <_> ООО "ХКФ Банк" не направлялось. В информационных системах Банка обнаружены смс - сообщения, направленные на абонентский номер заявителя 19.09.2019, 20.09.2019 иного содержания.

22.08.2019 через операционный офис N 42/03 Банка поступило обращение <_>, в котором он отзывал свое согласие на получение сообщений информационного характера. Данное обращение зарегистрировано в системе Отклик, рассмотрено и 26.08.2019 клиенту поступило событие R1 (отказ от информационной рассылки). При этом клиенту действительно было направлено вышеуказанное смс - сообщение 27.08.2019. Данное обстоятельство вызвано тем, что списки клиентов, которым направляются персонифицированные предложения, составляются заранее и погружаются в базы, а направляются через день-два.

Таким образом, ООО "ХКФ Банк" до направления смс - сообщения с предложением продуктов и услуг банка располагал согласием абонента на получение таких смс - сообщений на телефонный номер <_>.

09.12.2019 состоялось рассмотрение дела N 042/-05/18-1847/2019 в присутствии заявителя, который поддержал доводы, представленные в заявлении и письменных пояснениях и пояснил, что закрыл все счета и вклады в ООО "ХКФ Банк" в июне - июле 2019.

Также заявитель пояснил, что смс - сообщение от 17.09.2019 поступило на его второй абонентский номер <_>, также на данный номер поступило смс - сообщение 28.11.2019 следующего содержания

28.11.2019 в 16 часов 27 минут: "Aleksey, kredit so stavkoy ot 7,9% godovyh, do 220 000 rub. Stavka aktualna tolko do 31.12 hcrd.ru/sale 88007007655 HCF Bank" от абонента HomeCredit (представлены скриншоты смс - сообщений, а также детализация услуг за 17.09.2019, 28.11.2019).

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения данного дела для получения дополнительных доказательств.

Определением от 09.12.2019 рассмотрение дела N 042/05/18-1847/2019 было отложено на 14.01.2020 в 11 часов 00 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "ХКФ Банк" заказным письмом с уведомлением о вручении (распечатка с сайта ФГУП "Почта России: отслеживание почтовых отправлений" о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела).

10.01.2020 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения представителя по доверенности ООО "ХКФ Банк" (исх. от 09.01.2020 N 2-7/12), из которых следует, что смс - сообщения на абонентский номер <_> были направлены в рамках открытого счета клиента N ****1355. Данная позиция была изложена в письменных пояснениях ООО "ХКФ Банк", представленных в адрес Кемеровского УФАС России (исх. от 04.12.2019 N 2-7/2057).

Смс - сообщения, направленные 17.09.2019, 28.11.2019 на абонентский номер <_> были направлены в рамках имеющегося у Банка согласия абонента. Так, 16.05.2008 между ООО "ХКФ Банк" и <_> (далее - заемщик) был заключен договор N ****7535. В соответствии с условиями данного договора Банком предоставлен Заемщику кредит, а также открыт счет N ****3666. При этом заемщику был сообщен телефонный номер <_> и предоставлено согласие на получение любой информации (в том числе рекламного характера) посредством смс - сообщений. В соответствии с пунктом 12 раздела IV "Дополнительные условия" части I "Кредит на приобретение товара" условий договора о предоставлении кредитов в безналичном порядке и ведении банковских счетов заемщик выражает свое безусловное согласие на получение от банка в течение срока действия договора информации о номере и состоянии счета/текущего счета, наличии у заемщика задолженности по кредиту и ее размере, размере ежемесячного платежа, о любых действующих банковских услугах, а также иной информации о банке посредством почтовой и/или телефонной связи, смс - сообщений или электронных писем. В настоящее время обязательства по кредиту заемщиком исполнены, однако, договор действует в части обслуживания счета, открытого заемщиком. Обращений от заемщика как в устной, так и в письменной форме об отказе от информационной рассылки и/или изменении ранее предоставленных данных в банк не поступало.

Таким образом, ООО "ХКФ Банк" до направления сообщения с предложением продуктов и услуг банка располагал согласием абонента (адресата) на получение им таких сообщений на телефонный номер <_>.

При организации процесса кредитования банк руководствуется действующим законодательством Российской Федерации, прежде всего требованиям Федерального закона от 21.12.2013 N 353 - ФЗ "О потребительском кредите (займе)". Так, при оформлении кредитного договора Банк проверяет предоставляемые клиентом документы. Также клиентом заполняется анкета, где указываются персональные данные для последующей связи. При этом у банка отсутствует возможность проверки принадлежности предоставляемых телефонных номеров клиенту. В случае выявления предоставления клиентами неактуальных номеров телефонов и/или номер используемых иными абонентами, не клиентом банка телефонный номер удаляется из контактных номеров клиентов в порядке Федерального закона от 27.07.2006 N 152 - ФЗ "О персональных данных".

При обращении в банк 22.08.2019 с заявлением об отзыве согласия на получение сообщений информационного характера <_> не указывал информацию, что им также используется телефонный номер <_>. Поскольку ранее данный номер заявителем не сообщался банку в качестве контактного и не значился в качестве его персональных данных, соответственно удаления данного номера из информационной рассылки не произошло.

Кроме того, смс - сообщения, направленные банком, адресованы конкретным лицам (клиента), о чем свидетельствует:

-обращение к клиенту по имени - "Олег", "Алексей";

-направление сообщения на номер, сообщений клиентам банка в рамках договора о ведении банковского счета;

- смс - сообщение направлено банком лицу, являвшимся клиентом банка;

- наличие согласия клиента банка на получение такой информации (кредитный договор/заявка на открытие банковских счетов).

В силу пункта 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе" законодатель относит к рекламе информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

По указанным критериям к рекламе относится только неперсонифицированная информация, побуждающая приобрести продукты и услуги банка, адресованная неопределенному кругу лиц, а никак не своему клиенту.

Вышеуказанные смс - сообщения не являются неперсонифицированной информацией, а является индивидуально определенным предложением кредитов клиента банка, причем предложением, сделанным на основании анализа предоставленной ранее клиентом и полученной с его согласия информации о платежеспособности. Иными словами воспользоваться этим предложением сможет только конкретный клиент. Следовательно, данные смс - сообщения не могут быть квалифицированы как реклама и их направление не регулируется ФЗ "О рекламе", что исключает нарушение банком требований статьи 18 ФЗ "О рекламе".

Дополнительно ООО "ХКФ Банк" сообщает, что телефонный номер <_> удален из информационной рассылки банка.

14.01.2020 в адрес Кемеровского УФАС России поступили документы от заявителя (исх. от 14.01.2020 б/н): копии справок о закрытии всех счетов по состоянию на 27.12.2019.

Также заявитель предоставляет скриншот смс - сообщения, поступившего 23.12.2019 в 11 часов 11 минут на абонентский номер <_> следующего содержания:

- "Алексей, скоро ваш День рождения! Подарите себе кредитную карту с Пользой и кешбек до 10%! 88007707619 hcrd.ru/plzg ООО "ХКФ Банк" от абонента HomeCredit (представлен скриншот смс - сообщений, а также детализация услуг за 23.12.2019 по абонентскому номеру <_>).

14.01.2020 состоялось рассмотрение дела N 042/05/18-1847/2019 в присутствии заявителя, который поддержал ранее представленные доводы и подтвердил, что в настоящее время все счета в ООО "ХКФ Банк" закрыты.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России установила.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило обращение Управления Роскомнадзора по Кемеровской области (вх. от 04.09.2019 N 54001) о рассмотрении заявления <_> о наличии признаков нарушения ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы посредством смс - сообщений без согласия заявителя на абонентский номер <_>.

Заявитель указывает, что ранее он являлся клиентом ООО "ХКФ Банк" и давал согласие на получение рекламы при заключении кредитного договора. Договорные отношения с Обществом закончились, но реклама продолжала поступать на его мобильный телефон. В связи с частым поступлением от данной организации смс-сообщений рекламного характера на его мобильный телефон, он письменно обратился в ООО "ХКФ Банк" с требованием прекратить любую рекламно-информационную рассылку в его адрес. Данное требование было зарегистрировано ООО "ХКФ Банк" 22.08.2019.

На указанное требование заявителю от ООО "ХКФ Банк" поступил ответ (исх. 12-4-2-15/41521 от 26.08.2019) в котором указывается о том, что информационная рассылка заявителю направляться не будет.

Однако после получения ответа от ООО "ХКФ Банк" на мобильный телефон заявителя продолжили поступать смс-сообщения рекламного характера следующего содержания:

- "Олег, оформите кредит от 7,9% в год, пока ставка снижена. Сумма до 400 000 р. Подробнее hcrd.ru/sale 88007007655 ООО "ХКФ Банк"", сообщение поступило 27.08.2019 в 16:23;

- "Ставка от 7,9% на кредит до 301 000р. hcrd.ru/sale ООО "ХКФ Банк"", сообщение поступило 17.09.2019 в 17:23 на абонентский номер <_>.

Из ответа Публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (далее - ПАО "ВымпелКом") следует, что отправителем смс - сообщений является ООО "ХКФ Банк", на основании заключенного между ПАО "ВымпелКом" и ООО "ХКФ Банк" договором об оказании услуг связи "Билайн" N <_> от 01.12.2014, а также дополнительного соглашения N 1 от 19.12.2014 к договору, согласно которым ПАО "ВымпелКом" как оператор связи оказывает ООО "ХКФ Банк" как абоненту услуги доступа к программно-аппаратному комплексу оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами абонента и/или абонентом. Согласно пункту 4.2 соглашения, абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений не телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили абоненту и/или партнерам абонента свое согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений. Таким образом, распространителем рекламы посредством рассылки коротких текстовых сообщений является ООО "ХКФ Банк", а смс-центр ПАО "ВымпелКом" является в данных отношениях лишь техническим средством, с использованием которого абонент осуществил рассылку.

В рамках рассмотрения данного дела, Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что заявителем представлена информация о закрытии всех счетов ООО "ХКФ Банк" от 27.12.2019, следовательно, смс - сообщения, поступившие на абонентский номер <_> 27.08.2019 в 16 часов 23 минуты, 17.09.2019 в 17 часов 23 минуты направлены в рамках согласия заявителя, которое было дано ООО "ХКФ Банк" в рамках подписания соответствующих договоров, следовательно, в данном случае признаки нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" при отправке смс - сообщения 27.08.2019 в 16 часов 23 минуты на абонентский номер <_> в действиях ООО "ХКФ Банк" отсутствуют.

Вместе с тем, Комиссией Кемеровского УФАС России установлена отправка следующих смс - сообщений:

- 17.09.2019 а 17 часов 23 минуты "Ставка от 7,9% на кредит до 301 000р. hcrd.ru/sale ООО "ХКФ Банк"" от абонента HomeCredit;

- 28.11.2019 в 16 часов 27 минут: "Aleksey, kredit so stavkoy ot 7,9% godovyh, do 220 000 rub. Stavka aktualna tolko do 31.12 hcrd.ru/sale 88007007655 HCF Bank" от абонента HomeCredit.

- "Алексей, скоро ваш День рождения! Подарите себе кредитную карту с Пользой и кешбек до 10%! 88007707619 hcrd.ru/plzg ООО "ХКФ Банк" от абонента HomeCredit. Указанные смс - сообщения поступили на абонентский номер заявителя <_>.

Из информации, представленной в адрес Кемеровского УФАС России ООО "ХКФ Банк", указанные смс -сообщения были направлены в рамках договора, заключенного 16.05.2008 с <_>.

Вместе с тем, из ответа ООО "Т2 Мобайл" (исх. от 18.12.2019 N Исх/2420.00/1361-19) следует, что абонентский номер <_> принадлежит <_> с 13.04.2011. Следовательно, указанные смс - сообщения направлены на абонентский номер <_>, принадлежащий <_> без согласия абонента на получение рекламы.

Также ООО "ХКФ Банк" указывает на то, что спорные смс -сообщения не могут быть квалифицированы как реклама исходя из следующего:

-обращение к клиенту по имени - "Олег", "Алексей";

-направление сообщения на номер, сообщений клиентам банка в рамках договора о ведении банковского счета;

- смс - сообщение направлено банком лицу, являвшимся клиентом банка;

- наличие согласия клиента банка на получение такой информации (кредитный договор/заявка на открытие банковских счетов).

Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что смс - сообщения, направленные 28.11.2019 в 16 часов 27 минут, 23.12.2019 в 11 часов 11 минут, содержат персонифицированное обращение "Алексей". Вместе с тем в соответствии с информацией ООО "Т2 Мобайл" абонентский номер <_> принадлежит <_>, следовательно данные смс - сообщения не могут быть признаны направленными конкретному клиенту, так как указанный абонентский номер принадлежит иному лицу.

Также в рамках рассмотрения данного дела Кемеровским УФАС России установлено, что заявитель не указывал абонентский номер <_> при заключении договоров с ООО "ХКФ Банк", следовательно, смс - сообщения, направленные 17.09.2019 а 17 часов 23 минуты, 28.11.2019 в 16 часов 27 минут, 23.12.2019 в 11 часов 11 минут, невозможно квалифицировать как смс - сообщения, направленные клиенту банка, так как <_>, которому с 13.04.2011 принадлежит указанный абонентский номер, не указывал его при подписании договоров.

Частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Следовательно, распространение ООО "ХКФ Банк" рекламы посредством смс - сообщений 17.09.2019 в 17 часов 23 минуты, 28.11.2019 в 16 часов 27 минут, 23.12.2019 в 11 часов 11 минут без согласия абонента <_>, содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе", несет рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является ООО "ХКФ Банк".

Из письменных пояснений ООО "ХКФ Банк" следует, что абонентский номер <_> удален из информационной рассылки банка.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 36-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Кемеровского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать Общество с ограниченной ответственностью "Хоум Кредит энд Финанс Банк" (ИНН 7735057951, КПП 771401001, ОГРН 1027700280937, юридический адрес: 125124, г.Москва, ул.Правды, дом 8, корпус 1, создание юридического лица 25.03.1992) нарушившим требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы 17.09.2019 в 17 часов 23 минуты, 28.11.2019 в 16 часов 27 минут, 23.12.2019 в 11 часов 11 минут без согласия абонента <_>.

2.Предписание не выдавать в связи с устранением нарушения.

3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Кемеровского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме "22" января 2020 года.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня вынесения.