Решение Федеральной антимонопольной службы от 29 января 2020 г. N 223-ФЗ-65/20

по результатам рассмотрения жалобы ООО "РСМ" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

24.01.2020 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

""

рассмотрев жалобу ООО "РСМ" на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 1047/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19 на право заключения договора на выполнение работ по ремонту рельсов с дефектами в зоне сварных стыков электродуговой наплавкой (извещение N 31908748486), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО "РСМ" (далее - Заявитель) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 1047/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19 на право заключения договора на выполнение работ по ремонту рельсов с дефектами в зоне сварных стыков электродуговой наплавкой (извещение N 31908748486) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 31.12.2019;

Начальная (максимальная) цена договора - 251 444 400 рублей;

Дата окончания подачи заявок - 03.02.2020;

Дата рассмотрения первых частей заявок - 10.02.2020;

Дата проведения Конкурса - 26.02.2020;

Дата рассмотрения вторых частей заявок - 26.02.2020;

Дата подведения итогов -26.02.2020.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

Заказчиком в Документации неправомерно установлено квалификационное требование к участникам Конкурса о наличии опыта выполненных работ;

Заказчиком в Документации неправомерно установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критериям "Опыт участника" и "Квалификация персонала".

Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

1.Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации неправомерно установлено квалификационное требование к участникам Конкурса.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Пунктом 1.7.3.1 Документации установлено квалификационное требование к участникам Конкурса, а именно:

"Участник должен иметь опыт по фактически выполненным работам по наплавке рельсов и элементов стрелочных переводов, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении N 1.1 конкурсной документации.

При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по наплавке рельсов и элементов стрелочных переводов.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение опыта выполнения работ, участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

и

- акты о выполнении работ;

и

- договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).".

Вместе с тем, отсутствие у участника закупки опыта поставок коммуникационного оборудования, а также подтверждающих документов в соответствии с пунктом 1.7.3.1 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку участником Конкурса могут быть осуществлены поставки иного оборудования надлежащим образом.

Кроме того, учитывая, что участником Конкурса могут быть, в том числе субъекты малого и среднего предпринимательства (далее - СМП), Заказчиком ограничена возможность участия в закупке только созданных субъектов СМП и не обладающих опытом поставок товаров по предмету Конкурса.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что Заказчиком внесены изменения в Документацию от 23.01.2020, то есть после поступления жалобы Заявителя в ФАС России (21.01.2020), при этом требование к участникам Конкурса о наличии опыта выполненных работ осталось не измененным.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, установившего к участникам Конкурса неправомерное квалификационные требования, ограничивают количество участников Конкурса, противоречат подпункту 2 пункта 33 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации неправомерно установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критериям "Опыт участника" и "Квалификация персонала".

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 209 статьи 21 Положения о закупке установлено, что для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о конкурентной закупке используется, в том числе, критерий "Квалификация участника закупки".

Подпунктом 2.1 пункта 1 приложения N 1.4 к Документации установлен критерий оценки "Опыт участника", в соответствии с которыми Заказчиком оценивается опыт участников Конкурса Оценивается путем деления стоимости выполненных каждым (j-ым) участником работ по наплавке рельсов и элементов стрелочных переводов (без учета НДС) на начальную (максимальную) цену договора (цену лота).

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы в части неправомерного установления порядка оценки заявок участников Конкурса по критерию "Опыт участника".

Таким образом, Комиссия ФАС России не усматривает в действиях Заказчика нарушения Закона о закупках при установлении в Документации порядка оценки по критерию "Опыт участника".

Кроме того, по мнению Заявителя, Заказчиком также неправомерно установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию "Квалификация персонала".

Подпунктом 2.2 пункта 1 приложения N 1.4 Документации (в редакции N 2 от 15.01.2020) , действующей на момент подачи жалобы Заявителем - далее Документация N 2) установлен критерий оценки "Квалификация персонала", в соответствии с которым участникам Конкурса присваивается 5 баллов в случае представления подтверждений о наличии у участника Конкурса квалификационного персонала. Так, например, по лоту N 1 установлен, в том числе, следующий порядок оценки заявок участников закупки: " не менее 5 электрогазосварщиков и не менее 5 шлифовщиков, из них 5 бригадиров (руководителей группы) (пять бригад)". Указанное требование о наличии персонала подтверждается документами, указанными в пункте 2.1 приложения N 1.4 Документации, а именно:

"документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений о наличии квалифицированного персонала, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации;

и

- действующие документы, подтверждающие обучение профессии (свидетельства/удостоверения) "электрогазосварщик" не ниже 4-го разряда;

или

трудовые книжки (первую страницу и страницу о текущем месте работы) с указанием соответствующей профессии "электрогазосварщика" или "шлифовщика"".

Таким образом, Заказчик установил требование о предоставлении в составе заявок сведений о наличии у участника квалифицированного персонала по профессиям "Электрогазосварщик", и по профессиям "Шлифовщик" в целях проведения оценки заявок.

Комиссией ФАС России отмечает, что аналогичные требования установлены Заказчиком по лотам NN 2-8.

На заседание Комиссии ФАС России представитель Заявителя пояснил, что обучение по профессии "Электрогазосварщик" прекращено Приказом Минпросвещения России от 25.04.2019 N 208 "О внесении изменений в Перечень профессий рабочих, должностей служащих, по которым осуществляется профессиональное обучение, утвержденный приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 02.07.2013 N 513" (далее - Приказ N 208), в связи с чем, указанный порядок оценки по критерию "Квалификация персонала" является неправомерным.

Следовательно, документы о подтверждении квалификационных требований по профессии "Электрогазосварщик" с 25.04.2019 Министерством образования и науки Российской Федерации не выдаются.

Таким образом, указанные действия Заказчика противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, в связи с тем, что обучение по профессии "Электрогазосварщик" прекращено Приказом N 208, Заказчиком 23.01.2020 внесены изменения в Документацию N 2 в части порядка оценки заявок по критерию "Квалификация персонала", а именно подпункт 2.2 пункта 1 приложения N 1.4 Документации по лотам N 1- 8 скорректирован следующим образом:

" лот N 1 - не менее 5 электрогазосварщиков не ниже 4-го разряда или электросварщиков на автоматических и полуавтоматических машинах не ниже 4-го разряда (для автоматического и механизированного способов наплавки) или сварщиков частично механизированной сварки плавлением не ниже 4-го разряда (для частично механизированного способа наплавки) или газосварщиков не ниже 4-го разряда (для процесса наплавки с использованием предварительного газопламенного нагрева) и не менее 5 шлифовщиков, из них 5 бригадиров (руководителей группы) (пять бригад)".

Таким образом, Заказчиком в Документацию (в редакции от 23.01.2020) добавлено требование о предоставлении к оценке заявок помимо документов, подтверждающих наличие у участника закупки квалифицированного персонала по профессии "Электрогазосварщик", также сведения о персонале участника закупки по иным профессиям, в связи с чем, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что порядок оценки по критерию "Квалификация персонала", установленный в действующей Документации не противоречит требованиям Закона о закупках и не влияет на проведение Конкурса, поскольку Заказчиком самостоятельно устранено вышеуказанное нарушение.

Дополнительно ФАС России сообщает, что текст Жалобы не содержит ссылку на пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

Признать жалобу ООО "РСМ" (ИНН: 6168059414, ОГРН: 1126194005266) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 1047/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19 на право заключения договора на выполнение работ по ремонту рельсов с дефектами в зоне сварных стыков электродуговой наплавкой (извещение N 31908748486) обоснованной.

Признать ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Выдать ОАО "РЖД" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 24.01.2020 N 223-ФЗ-65/20.

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 24.01.2020 N 223-ФЗ-65/20 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.