Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 30 августа 2019 г. N 05-15/04-18

Резолютивная часть решения оглашена 30 августа 2019 года г. Москва

В полном объеме решение изготовлено 10 сентября 2019 года

Комиссия Московского областного УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) в составе: председателя Комиссии - "__", заместителя руководителя Московского областного УФАС России; членов Комиссии - "__", начальника отдела по борьбе с картелями Московского областного УФАС России; "__", главного специалиста-эксперта отдела по борьбе с картелями Московского областного УФАС России, рассмотрев дело N 05-15/04-18 по признакам нарушения ООО "ТД "Берег" (место нахождения: 142500, Московская область, г. Павловский Посад, ул. Павловская, д. 60, оф. 311) и ООО "Русогнеза" (место нахождения: 117042, г. Москва, пр-д. Чечёрский, д. 24, пом. I, ком. 4, оф. 26) пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в отсутствии представителей ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза", уведомленных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛА:

Приказом Московского областного УФАС России от 11.04.2018 N 40 возбуждено дело N 05-15/04-18 по признакам нарушения ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Основанием для возбуждения дела N 05-15/04-18 о нарушении антимонопольного законодательства послужили материалы проверки, проведенной прокуратурой Московской области (вх. от 12.03.2018 N 6411/18), содержащие сведения о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно представленным ЗАО "Сбербанк-АСТ" материалам, ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза" являлись единственными участниками электронного аукциона с реестровым N 0348100033216000072.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав доводы и возражения сторон, оценив доказательства, Комиссией установлено следующее.

ООО "ТД "Берег" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного Решением участников

ООО "ТД "Берег" Протокол N 1 от 01.12.2014.

ООО "ТД "Берег" внесено в Единый государственный реестр юридических лиц 09.12.2014 за основным государственным регистрационным номером 1145035001187 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по Московской области.

В соответствии с Уставом ООО "ТД "Берег" и выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, место нахождения Общества: 142500, Московская область, г. Павловский Посад, ул. Павловская, д. 60,

оф. 311.

Основным видом деятельности ООО "ТД "Берег" является производство и реализация продукции пожарно-технического назначения, научная деятельность.

ООО "Русогнеза" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного решением Учредителя

ООО "Русогнеза" Решение N 1 от 31.03.2016.

ООО "Русогнеза" внесено в Единый государственный реестр юридических лиц 06.04.2016 за основным государственным регистрационным номером 1167746343467 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 46 по г. Москве.

В соответствии с Уставом ООО "Русогнеза" и выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, место нахождения Общества: 117042, г. Москва, пр-д. Чечёрский, д. 24, пом. I, ком. 4, оф. 26.

Основным видом деятельности ООО "Русогнеза" является оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Федерального закона "О защите конкуренции" Московским областным УФАС России проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу N 05-15/04-18, в ходе которого установлено, что ООО "ТД "Берег" и

ООО "Русогнеза" являлись хозяйствующими субъектами-конкурентами в период проведения электронного аукциона с реестровым

N 0348100033216000072.

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru Главным управлением МЧС России по Московской области (место нахождения: 142108, Московская область, г. Подольск, ул. Циолковского, д. 18А) 14.08.2016 опубликован аукцион в электронной форме с реестровым N 0348100033216000072.

Предметом аукциона являлось право заключить контракт на поставку рукавов пожарных напорных с соединительной арматурой D-80 (скатка) в количестве 20 186 шт.

Аукцион состоялся 02.09.2016, в котором приняло участие два хозяйствующих субъекта: ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза".

Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦ) составила

115 060 200,00 рублей.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО "Русогнеза" в размере 111 033 093,00 рубля (3,5 % от НМЦ), ООО "ТД "Берег" в размере 111 608 394,00 рубля (3 % от НМЦ).

По результатам подведения итогов электронного аукциона

N 0348100033216000072 ГУ МЧС России по Московской области с

ООО "Русогнеза", признанного в качестве победителя, заключен государственный контракт от 15.09.2016 N 15/ЭА-ФБ на поставку пожарных рукавов, на сумму 111 033 093 руб. (5 500,5 руб. за единицу продукции).

Согласно материалам дела N 05-15/04-18 о нарушении антимонопольного законодательства, установлено, что письмом от 25.07.2016 N 10823-7-2-1 Главного управления МЧС России по Московской области в адрес ЗАО "Научно-производственная компания "Ирнит", ООО "Брандмауер" и ООО "ТД "Берег" направлен запрос о представлении коммерческих предложений на поставку пожарных рукавов. По результатам сопоставления коммерческих предложений от ЗАО "Научно-производственная компания "Ирнит" (5 780 руб.), ООО "Брандмауер" (5700 руб.) и ООО "ТД "Берег"

(5 625 руб.) ответственным должностным лицом Главного управления МЧС России по Московской области обоснована начальная (максимальная) цена контракта в размере 115 093 843,33 руб.

Из материалов дела N 05-15/04-18 о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что расчетная цена для реализации рукава пожарного напорного износостойкого, маслостойкого РПМ (В)-80-3,0-ИМ-УХЛ1 с ГР-80-1,6 УХЛ1 ООО "ПК "Берег" составляет с учетом НДС - 4 521,17 руб.

Для формирования цены для аукциона, ООО "ТД "Берег" за основу приняло расчетную цену с учетом НДС ООО "ПК "Берег" - 4 521,17 руб.

Согласно пояснениям главного экономиста ООО "ПК "Берег" "__". (Объяснения от 30.08.2017), стоимость рукавов пожарных напорных изностойких, маслостойких РПМ (В)-80-3,0-ИМ-УХЛ 1 с ГР-80-1,6 УХЛ1 в размере 5 699,99 руб. ООО "ТД "Берег" была сформирована с учетом затрат на приобретение рукава у ООО "ПК "Берег" за одну скатку в размере 4 521,17 руб., затрат по доставке продукции в размере 64,40 руб., заработной платы с начислениями в размере 58,41 руб., аренды складских помещений в размере 86,90 руб., прочих расходов (банковские услуги, командировочные, интернет, бумага, обслуживание компьютерных программ) в размере 20,00 руб., оплаты % по кредиту в течение 3 месяцев и размере 99,08 руб., оплаты комиссии по банковской гарантии в размере 49,54 руб., шагов по аукциону в размере 57,00 руб.

В последующем ООО "Русогнеза", во исполнение указанного государственного контракта, заключены договоры поставки пожарных рукавов с производителями продукции ООО "ТД "Берег" на 10093 шт. (4 333,24 руб. за единицу продукции) и ООО "НПО "РУСАРСЕНАЛ" на 10093 шт. (3 166,00 руб. за единицу продукции) на общую сумму 75 689 829,92 руб.

Таким образом, ООО "ТД "Берег" (производитель продукции) предложило цену в коммерческом предложении для формирования НМЦ выше, чем посреднику - ООО "Русогнеза". Указанные действия могут быть реализованы только в результате раннее достигнутой договоренности.

Вместе с тем, из объяснений генерального директора ООО "ТД "Берег" установлено, что в ходе проведения ГУ МЧС России по Московской области указанного аукциона, ООО "ТД "Берег" вело переговоры о получении кредита в различных банках и в связи с тем, что в их предоставлении организации было отказано, ООО "ТД "Берег" после 1 шага в понижение стоимости контракта, было вынуждено отказаться от дальнейшего участия в аукционе, так как в случае неисполнения контракта это могло повлечь включение ООО "ТД "Берег" в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с обычаем ведения делового оборота, все переговоры о получении кредитных средств ведутся в письменном виде, то есть заявки на получение кредита подаются в письменном виде. Факт ведения переговоров о получении кредитных средств по запросу Московского областного УФАС России (исх. от 14.11.2018 N АА/8314/18) ООО "ТД "Берег" подтвердить не смог и не представил письменных доказательств.

Таким образом, объяснения генерального директора ООО "ТД "Берег" о ведении переговоров о получении кредитных средств с целью участия в аукционе, Комиссия считает несостоятельными.

Одновременно, несмотря на затруднительное финансовое положение ООО "ТД "Берег" для обеспечения участия в открытом аукционе на поставку указанных пожарных рукавов перечислило оператору электронной площадки депозит на сумму более 1,2 млн. руб.

Несмотря на наличие у ООО "ТД "Берег" финансовых затруднений, между ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза" от 29.09.2016 N 15/ЭА-ФБ-2 заключен договор на поставку пожарных рукавов в количестве 10 093 шт. на общую сумму 43 735 391,32 руб. (4 333,24 руб. за скатку). Согласно данному договору ООО "ТД "Берег" поставило ООО "Русогнеза" пожарные рукава в количестве 10 093 шт. скаток.

Кроме того, согласно п. 2.4 указанного договора оплата производиться без авансирования по безналичному расчету, в течении 45 дней после поставки товара. Поставку товара также по условиям договора осуществляет ООО "ТД "Берег" бесплатно по указанным ООО "Русогнеза" адресам.

Согласно материалам дела N 05-15/04-18 о нарушении антимонопольного законодательства, для исполнения государственного контракта N 15/ЭА-ФБ, между ООО "Русогнеза" и ООО "НПО "Русарсенал" заключен договор поставки N 077/09/16/105 от 30.08.2016.

Несмотря на то, что между ООО "Русогнеза" и Главным управлением МЧС России по Московской области государственный контракт N 15/ЭА-ФБ на поставку товара заключен 15.09.2016, то контракт на поставку скаток с

ООО "НПО "Русарсенал" заключен задолго до проведения аукциона.

Данные действия указывают на уже заранее известное поведение другого участника и заранее известна победа в аукционе.

Согласно сведениям, представленным в рамках рассмотрения дела

N 05-15/04-18 о нарушении антимонопольного законодательства генеральным директором ООО "Русогнеза" "__", установлено, что

ООО "Русогнеза" заключило официальный договор поставки с ООО "НПО "РУСАРСЕНАЛ", так как данное Общество предложило самую низкую цену, но только на 50 % требуемого товара для Главного управления МЧС Московской области, оставшиеся 50 % товара были куплены по официальному договору в ООО "ТД "Берег", без предоплаты с отсрочкой платежа, с бесплатной доставкой и разгрузкой у грузополучателей, также ООО "ТД "Берег" предоставило скидку. Также "__" сообщает, что после заключения контракта между ООО "Русогнеза" и Главным управлением МЧС по Московской области представители ООО "ТД "Берег" сами позвонили "__", сделали скидку и предложили купить товар в их компании без предоплаты, с бесплатной доставкой и разгрузкой. Подтверждения о совершении звонков и иных доказательств переговоров с ООО "ТД "Берег" со стороны ООО "Русогнеза", не представлены.

Вместе с тем, по мнению Комиссии, договоренность о приобретении товара, исходя из поведения участников на торгах, финансового положения ООО "ТД "Берег", отсутствия товара в необходимом количестве, а также иных обстоятельств, Комиссия приходит к выводу о наличии заключенных ранее договоренностей между участниками аукциона. Предметом таких договоренностей, можно считать обеспечение со стороны ООО "ТД "Берег" участия на торгах, для признания победы ООО "Русогнеза" по наиболее выгодной цене после проведения аукциона, а также в последующем реализации своей продукции в адрес ООО "Русогнеза".

Данное поведение возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Вместе с тем, с использованием информации, размещенной на сайте zakupki.gov.ru, Комиссией проведен анализ поведения ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза" при участии в иных электронных торгах.

Проведенный анализ показал, что в случае участия в электронных торгах иных хозяйствующих субъектов, поведение ООО "ТД "Берег" и

ООО "Русогнеза" отличается от их поведения в аукционе, являющимся предметом рассмотрения дела N 05-15/04-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Выборочные данные о поведении ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза":

N аукциона	Предмет аукциона	НМЦ (руб.)	Ценовое предложение победителя/руб.	Другие лица/руб.	Снижение (%)
0190200000318001909	Поставка рукавов пожарных	1 732 687,95	ООО "Русогнеза" 1 445 205,28	ООО "Тюменьпожсервис-Т" 1 453 868,72 ООО "ПиП-мебель" 1 490 000,00 ООО "Паритет" 1 575 156,88	16,6
0358100010018000044	Огнетушители ОУ в ассортименте	3 895 552,48	"РУСАРСЕНАЛ-СПб" 3 467 041,76	ООО "Русогнеза" 3 486 519,52	11
0322100001918000034	Средства пожаротушения	2 602 915,39	ООО "Линия 01" 2 329 609,24	ООО "Производственная компания "Грузоподъемное оборудование" 2 342 623,82 ООО "Русогнеза" 2 589 900,81	10,5
0167200003418003825	Поставка пожарных рукавов	16 410 935,14	ООО "Бийский льнокомбинат" 13 046 693,26	ООО "Универсал" 13 128 747,94 ООО "ТД "Берег" 15 754 497,70	20,5
0318200031318000045	Поставка рукавов пожарных напорных в сборе с головками рукавными	327 710,00	ООО "Бийский Льнокомбинат" 187 813,79	ООО "РУСАРСЕНАЛ-СПб" 189 452,34 ООО "ТД "Берег" 191 090,89 ООО "Первая Пожарная Компания" 200 922,19 ООО "ГРУППА КОМПАНИЙ АПТВ" 216 969,59 ООО "Урал ПожТехВооружение" 230 416,09 ООО "ИНВЕСТ ТОРГ" 283 469,15	42,6
0809100000218000021	Поставка ткани камвольной для нужд ФКУ "ЦХиСО МВД по Республике Мордовия"	451 050,00	ООО "ТПО Вогратекс" 356 426,50	ООО "ТД "Берег" 358 681,75 ООО "Центральная Текстильная Компания" 421 731,75 ООО "Брянская швейная фабрика" 423 987,00	21

Данные таблиц свидетельствуют об активном поведении ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза" в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами. Снижение НМЦ составляет от 10,5 % до 42,6 %, тогда как в рассматриваемом Комиссией электронном аукционе снижение составило 3,5 % от НМЦ контракта.

Таким образом, своими действиями участники аукциона поддержали цену закупки N 0348100033216000072 на более высоком уровне, чем тот, которого можно было бы достичь на условиях добросовестных конкурентных торгов.

Указанное поведение хозяйствующих субъектов позволило

ООО "Русогнеза" выиграть аукцион с реестровым N 0348100033216000072 со снижением 3,5 % от НМЦ контракта, вследствие чего ООО "Русогнеза" смогло заключить государственный контракт на сумму 111 033 093,00 рубля.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и пунктом 2 части 8 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза" в период проведения аукциона с реестровым N 0348100033216000072 не входят в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частью 7, 8 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Федерального закона

"О защите конкуренции" соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона

"О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Федеральный закон "О защите конкуренции" устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков).

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Федерального закона

"О защите конкуренции" следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Комиссия по рассмотрению дела N 05-15/04-18 о нарушении антимонопольного законодательства, учитывая изложенное и совокупность косвенных признаков, приходит к выводу о необходимости квалифицировать действия ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза" согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах. Что также подтверждается материалами проверки соблюдения Главным управлением МЧС России по Московской области законодательства о закупках товара, работ, услуг для федеральных нужд, проведенной Прокуратурой Московской области.

Вопрос установления ущерба от реализации картельных соглашений между ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза", а также получение дохода

ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза" Комиссией не рассматривался.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, выявляет нарушение антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Исходя из изложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать действия ООО "ТД "Берег" (ИНН 5035044417) и

ООО "Русогнеза" (ИНН 7727287038) нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронном аукционе с реестровым N 0348100033216000072.

2. В соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции выдать ООО "ТД "Берег" и ООО "Русогнеза" Предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, установленного пунктом 1 настоящего решения.

3. Материалы дела N 05-15/04-18 о нарушении антимонопольного законодательства передать должностному лицу Московского областного

УФАС России для возбуждения дел об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Председатель Комиссии "__"

Члены Комиссии: "__"

"__"

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в арбитражный суд.

"__"

(499) 755-23-23, доб. 050-237