Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 12 февраля 2020 г. N 055/05/18-1064/2019

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Комиссия) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:

председатель Комиссии - (_)

члены Комиссии: (_)

рассмотрев материалы дела N 055/05/18-1064/2019 по признакам нарушения индивидуальным предпринимателем (_) по факту распространения по сетям электросвязи рекламы, нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе"),

в отсутствие заявителя (_) и лица, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе - ИП (_), уведомленных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛА:

В адрес Омского УФАС России поступило заявление (_) по факту распространения по сетям электросвязи рекламы посредством осуществления 21.08.2019 в 10:29 час. абонентом +7(_) телефонного звонка.

По утверждению заявителя, реклама распространялась без его предварительного согласия на ее получение.

ПАО (_) представлена информация, согласно которой абонентский номер распространителя рекламы +7(_) выделен ИП (_) на основании договора об оказании услуг связи (_)

Определением Омского УФАС России от 17.12.2019 в отношении ИП (_) возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", рассмотрение дела назначено на 15.01.2020 в 15:00 час.

При этом 15.01.2020 Комиссия не располагала сведениями о надлежащем уведомлении ИП (_) о времени и месте рассмотрения дела, в связи с чем рассмотрение дела было отложено на 12.02.2020 в 15:00 час.

ИП (_) представлена информация от 23.01.2020: (_).

Комиссия Омского УФАС России не может согласиться с позицией ИП (_), исходя из следующего.

Согласно детализации оператора связи ПАО (_) 21.08.2019 в 10:27 час. на абонентский номер +7(_) от абонента +7(_) поступил входящий телефонный звонок продолжительностью 1 минута 38 секунд, что совпадает с параметрами аудиозаписи (дата, время, продолжительность разговора), представленной заявителем (_).

Приложенная заявителем к обращению аудиозапись позволила Комиссии Омского УФАС России ознакомиться с содержанием телефонного звонка:

"- С обслуживающей компании вам звонят, скажите, пожалуйста, у вас окна пластиковые установлены?

- С какой обслуживающей компании?

- Алло_

- С какой компании обслуживающей?

- Компания "Комфорт-Сервис", единый сервисный центр по ремонту и обслуживанию. У вас окна пластиковые, верно?

- Да, где вы находитесь?

- Мы находимся город Омск, ул. Гусарова, 26. Вы в Омске проживаете?

- Да.

- А мастер был на техническом обслуживании пластиковых окон, проводил профилактику?

- Да, был.

- А как давно был специалист, можете сказать?

- В прошлом году.

- В этом году не было мастера. Удобно вам будет сегодня принять специалиста, услуга бесплатная, масло заводское в фурнитуре обновят, механизмы промажут, 30 минут работа мастера занимает. Примите, удобно?

- Нет, не надо мне, спасибо.

- А почему отказываетесь?

- Нормально все работает.

- У вас и должно быть все хорошо, это плановая профилактика, мастер должен заехать, сделать свою работу, чтоб в ближайшее время вам звонки не поступали.

- А мне они и так не будут поступать, я уверен.

- Что еще раз?

- Они и так не будут поступать.

- Вам так и будут звонить специалисты.

- Нет, я вас заблокирую сейчас, да и все.

- Вы не только мой номер заблокируете".

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Федерального закона "О рекламе").

Распространенная информация подпадает под понятие "реклама", поскольку обладает всеми ее признаками - распространена по сетям электросвязи, направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к предлагаемым компаний "Комфорт-Сервис" услугам по обслуживанию пластиковых окон.

В статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон "О связи") даны основные понятия, используемые в настоящем законе: абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом Федеральный закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Кроме того, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

На основании изложенного, учитывая подтверждение факта осуществления на абонентский номер (_) звонка рекламного характера, а также отсутствие в материалах дела согласия заявителя на получение рекламы, Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о нарушении в данном случае требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона "О рекламе", ответственность несет рекламораспространитель.

По определению (пункт 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе") ИП (_) является рекламораспространителем, т.е. лицом, осуществляющим распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Принимая во внимание пояснения ИП (_), Комиссией принято решение об отсутствии необходимости в выдаче предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать действия индивидуального предпринимателя (_), выразившиеся в распространении рекламы по сетям электросвязи посредством осуществления 21.08.2019 в 10:29 час. телефонного звонка на абонентский номер заявителя (_) без его предварительного согласия на ее получение, нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении.

Решение изготовлено в полном объеме 13.02.2020.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.