Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 14 февраля 2020 г. N 126/2019

Резолютивная часть решения оглашена 14 февраля 2020 г.

В полном объеме решение изготовлено 14 февраля 2020 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (Краснодарское УФАС России) по рассмотрению дела N 126/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

Председатель Комиссии:

Тихенький О.Л. - руководитель управления,

Члены комиссии:

Мурадян О.А. - начальник отдела контроля экономической концентрации, проверок и анализа,

Жигунова А.В. - заместитель начальника отдела контроля экономической концентрации, проверок и анализа,

Маркелова О.В. - заместитель начальника отдела контроля экономической концентрации, проверок и анализа,

в присутствии представителя ООО "Юг-Продсервис" по доверенности от 01.01.2020 N <_>, представителя ООО "Титан-Р" по доверенности от 10.06.2019 N <_>, в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, рассмотрев дело N 126/2019 по признакам нарушения ООО "Юг-Продсервис" (место нахождения: 353211, Краснодарский край, Динской район, ст-ца Новотитаровская, ул. Ленина, д. 185; ИНН 2330036016; ОГРН 1082330000642); ООО "Титан-Р" (место нахождения: 353440, Краснодарский край, г. Анапа, ул. Крепостная, д. 35; ИНН 2301050721; ОГРН 1042300005230), индивидуальным предпринимателем <_> пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах в электронных аукционах от 18.01.2019 N 0318100028518000293; от 18.01.2019 N 0318100028518000292; от 18.01.2019 N 0318100028518000291; от 18.01.2019 N 0318100028518000296; от 24.12.2018 N 0318100028518000295,

УСТАНОВИЛА:

В Краснодарское УФАС России поступило заявление ООО "Молочная страна" (вх. эл./п. N 931 от 01.02.2019) о нарушении участниками электронных аукционов от 18.01.2019 N 0318100028518000293; от 18.01.2019 N 0318100028518000292; от 18.01.2019 N 0318100028518000291; от 18.01.2019 N 0318100028518000296; от 24.12.2018 N 0318100028518000295 пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно заявлению, а также сведениям, представленным ЗАО "Сбербанк-АСТ" по запросу Краснодарского УФАС России, установлено следующее.

1. Аукцион N 0318100028518000293 - Поставка кисломолочной продукции (для СМП и СОНКО) с НМЦК 13 008 858,36 рублей. На участие в аукционе было подано 6 заявок, 3 допущено к участию в аукционе. Участие в электронном аукционе приняли два участника с номерами 127 (ООО "Юг-Продсервис") и 10 (ИП <_>).

Всего участников, сделавших предложение о цене в ходе участия в закупке: 2.

Лицо, сделавшее ценовое предложение; размер ценового предложения (руб.); время подачи ценового предложения; уровень падения от НМЦК (%); допуск второй части заявки: ООО "Юг-Продсервис"; 13 008 858,36; 18.01.2019 13:01; 0; допущена.

Лицо, сделавшее ценовое предложение; размер ценового предложения (руб.); время подачи ценового предложения; уровень падения от НМЦК (%); допуск второй части заявки: ИП <_>; 12 878 769,78; 18.01.2019 12:50; 1; допущена.

Лицо, заключившее контракт: ИП <_>

Итоговая цена исполнения контракта (руб.): 12 878 769,78.

Третий участник - ООО "Титан-Р" не принимало участие в аукционе, ценовые предложения не подавало.

2. Аукцион N 0318100028518000292 - Поставка кисломолочной продукции с преимуществом УИС с НМЦК 6 767 199,14 рублей. На участие в аукционе было подано 7 заявок, 3 допущено к участию в аукционе. Участие в электронном аукционе приняли два участника с номерами 52 (ООО "Юг-Продсервис") и 239 (ИП <_>).

Всего участников, сделавших предложение о цене в ходе участия в закупке: 2.

Лицо, сделавшее ценовое предложение; размер ценового предложения (руб.); время подачи ценового предложения; уровень падения от НМЦК (0%); допуск второй части заявки: ООО "Юг-Продсервис"; 6 767 199,14; 18.01.2019 13:00; 0; допущена.

Лицо, сделавшее ценовое предложение; размер ценового предложения (руб.); время подачи ценового предложения; уровень падения от НМЦК (1%); допуск второй части заявки: ИП <_>; 6 699 527,15; 18.01.2019 12:49; 1; допущена.

Лицо, заключившее контракт: ИП <_>

Итоговая цена исполнения контракта (руб.): 6 699 527,15.

Третий участник - ООО "Титан-Р" не приняло участие в аукционе, ценовые предложения не подавало.

3. Аукцион N 0318100028518000296 - Поставка птицы и мясной продукции с НМЦК 29 185 261,19 рублей. На участие в аукционе было подано 10 заявок, 3 допущено к участию в аукционе. Участие в электронном аукционе приняли два участника с номерами 72 (ООО "Юг-Продсервис") и 85 (ИП <_>).

Всего участников, сделавших предложение о цене в ходе участия в закупке: 2.

Лицо, сделавшее ценовое предложение; размер ценового предложения (руб.); время подачи ценового предложения; уровень падения от НМЦК (%); допуск второй части заявки: ООО "Юг-Продсервис"; 29 039 334,88; 18.01.2019 13:02; 0,5; допущена.

Лицо, сделавшее ценовое предложение; размер ценового предложения (руб.); время подачи ценового предложения; уровень падения от НМЦК (%); допуск второй части заявки: ИП <_>; 29 039 334,88; 18.01.2019 12:51; 0,5; допущена.

Лицо, заключившее контракт: ИП <_>

Итоговая цена исполнения контракта (руб.): 29 039 334,88.

Третий участник - ООО "Титан-Р" не принимало участие в аукционе, ценовые предложения не подавало.

4. Аукцион N 0318100028518000291 - Поставка масла сливочного (для СМП и СОНКО) с НМЦК 7 457 872,50 рублей. На участие в аукционе было подано 8 заявок, 3 допущено к участию в аукционе. Участие в электронном аукционе приняли два участника с номерами 56 (ООО "Юг-Продсервис") и 139 (ИП <_>).

Всего участников, сделавших предложение о цене в ходе участия в закупке: 2.

Лицо, сделавшее ценовое предложение; размер ценового предложения (руб.); время подачи ценового предложения; уровень падения от НМЦК (%); допуск второй части заявки: ООО "Юг-Продсервис"; 7 420 583,14; 18.01.2019 13:00; 0,5; допущена.

Лицо, сделавшее ценовое предложение; размер ценового предложения (руб.); время подачи ценового предложения; уровень падения от НМЦК (%); допуск второй части заявки: ИП <_>; 7 420 583,14; 18.01.2019 12:48; 0,5; допущена.

Лицо, заключившее контракт: ИП <_>

Итоговая цена исполнения контракта (руб.): 7 420 583,14.

Третий участник - ООО "Титан-Р" не принимало участие в аукционе, ценовые предложения не подавало.

5. Аукцион N 0318100028518000295 - Поставка свежих овощей и фруктов (в соответствии с приказом N 126н) с НМЦК 6 628 310,81 рублей. На участие в аукционе было подано 8 заявок, 2 допущено к участию в аукционе. Участие в электронном аукционе принял только один участник с номером 2 (ИП <_>).

Всего участников, сделавших предложение о цене в ходе участия в закупке: 1.

Лицо, сделавшее ценовое предложение; размер ценового предложения (руб.); время подачи ценового предложения; уровень падения от НМЦ (%); допуск второй части заявки: ИП <_>; 6 628 310,81; 24.12.2018 13:46; 0,5; допущена.

Лицо, заключившее контракт: ИП <_>

Итоговая цена исполнения контракта (руб.): 6 628 310,81.

Второй участник - ООО "Титан-Р" не принимало участие в аукционе, ценовые предложения не подавало.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок победителем всех аукционов признан участник ИП <_>

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции Краснодарским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на Аукционах.

Согласно информации ЗАО "Сбербанк-АСТ" заявки на электронные аукционы N 0318100028518000292, N 0318100028518000293, N 0318100028518000296, N 0318100028518000291 ООО "Юг-Продсервис", ИП <_>, ООО "Титан-Р" подавались с одного IP-адреса.

Ценовые предложения на электронные аукционы N 0318100028518000292, N 0318100028518000293, N 0318100028518000296, N 0318100028518000291 подавались ИП <_> и ООО "Юг-Продсервис" также с одного IP-адреса.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о скоординированности действий формально независимых хозяйствующих субъектов, конкуренция которых предполагается на торгах, и указывают на их взаимосвязь при участии в вышеуказанных аукционах.

В Краснодарское УФАС России поступили заявления ИП <_> (эл./п. вх. N 6523 от 26.06.2019) и ООО "Юг-Продсервис" (вх. N 6878 от 27.06.2019) о нарушении антимонопольного законодательства в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ.

Согласно указанным заявлениям, ИП <_> и ООО "Юг-Продсервис" сообщают о заключении между ИП <_> и ООО "Юг-Продсервис" соглашения в устной форме, достигнутого между ними по их взаимному согласию и в интересе друг друга (далее - Соглашение).

Соглашение заключено в г. Ейске, приблизительное время заключения - декабрь 2018 года.

Соглашение было заключено для обеспечения победы одного из участников сговора в закупках и, соответственно, заключения с его стороны контрактов, путем отказа другой стороны от конкурентной борьбы, а также оговорено, что в случае необходимости данная модель будет реализована в любых закупках при наличии соответствующей надобности со стороны заинтересованного в победе участника сговора.

Данная модель действий подлежала реализации в том числе путем использования единой инфраструктуры, технических средств, мест размещения и т.д.

В рамках Соглашения ИП <_> передал свою ЭЦП <_>, родственнику <_> - директора ООО "Юг-Продсервис".

Согласно вышеуказанным заявлениям ИП <_> и ООО "Юг-Продсервис", Соглашение было реализовано в ходе закупок N 0318100028518000292, N 0318100028518000293, N 0318100028518000296, а при закупках N 0318100028518000295, N 0318100028518000291 сговор реализован не был, в связи с нерентабельностью снижения НМЦК по указанным аукционам.

ИП <_> обоснование данного довода не привел, в то время как ООО "Юг-Продсервис" в обоснование данного довода представлены расчёты, согласно которым в ходе указанных закупок им предполагалось следующая рентабельность, в силу расчета выполненного по формуле: НМЦК - полные расходы на его исполнение = рентабельность (в числовом/процентном выражении от НМЦК):

Аукцион N 0318100028518000292 - рентабельность: 183 199,54 руб. (2,7 - % от НМЦК).

Аукцион N 0318100028518000293 - рентабельность: 403 487,3 руб. (3,1 - % от НМЦК).

Аукцион N 0318100028518000296 - рентабельность: 3 299 244,27 руб. (11,3 - % от НМЦК).

Аукцион N 0318100028518000295 - рентабельность: 117 242,12 руб. (1,7 - % от НМЦК).

Аукцион N 0318100028518000291 - рентабельность: 132 257,5 руб. (1,7 - % от НМЦК).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу части 2 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Из анализа указанных норм закона следует, что Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском Кодексе Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле.

Квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения, доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

В силу вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу, что между ООО "Юг-Продсервис", ИП <_> был достигнут и реализован картель в ходе электронных аукционов N 0318100028518000292, N 0318100028518000293, N 0318100028518000296.

Картель, реализованный в форме поддержания цены между его участниками, выражается в том, что указанные участники, имея возможность рентабельно снизить цену исполнения подлежащего к заключению контракта, такого снижения не допускают, с целью того, чтобы заранее обозначенный участник такого сговора имел возможность заключения контракта по цене наиболее близкой к начальной-максимальной.

Указанное подтверждено участниками сговора ООО "Юг-Продсервис", ИП <_> отказом от возможного рентабельного снижения цены в ходе аукционов N 0318100028518000292; N 0318100028518000293; N 0318100028518000296. В данных случаях имеется экономический интерес в реализации сговора, так как во всех закупках ООО "Юг-Продсервис", ИП <_> были сделаны предложения по единой модели, не снижения более чем на 1 % в сумме сделанных предложений.

Так, в электронных аукционах N 0318100028518000292, N 0318100028518000293 снижение цены ИП <_> на 1 %, а ООО "Юг-Продсервис" на 0 %.

В электронном аукционе N 0318100028518000296 снижение цены ИП <_> и ООО "Юг-Продсервис" по 0,5 % каждый с победой первого по счету ценового предложения.

При этом, снижение цены в указанных закупках было определено заказчиком в диапазоне не менее чем от 2,7 - % от НМЦК до 11,3 - % от НМЦК.

Соответственно, даже сделав более чем по одному ценовому предложению, ООО "Юг-Продсервис" и ИП <_> имели возможность дальнейшей борьбы с одновременным сохранением рентабельности.

Анализ поведения участников электронных аукционов N 0318100028518000292, N 0318100028518000293, N 0318100028518000296 с точки зрения экономической выгоды, указывает на "имитацию конкурентной борьбы" участниками сговора ООО "Юг-Продсервис" и ИП <_>.

С помощью указанной имитации, данные лица вместо конкурентного снижения цены будущего исполнения по контракту, такой борьбы избежали, тем самым обеспечив победителю возможность исполнения контракта без предполагаемого в силу контрактного законодательства предшествующего снижения.

Вышеуказанные действия ООО "Юг-Продсервис", ИП <_> при участии в электронных аукционах N 0318100028518000292, N 0318100028518000293, N 0318100028518000296 нарушают пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По электронным аукционам N 0318100028518000295, N 0318100028518000291, Комиссия не приходит к выводу о наличии картеля между ООО "Юг-Продсервис", ИП <_> ввиду следующего.

В ходе электронного аукциона N 0318100028518000295 ИП <_> являлся единственным участником закупки сделавшим ценовое предложение. В ходе данной закупки не зафиксировано фактических действий по "имитации конкурентной борьбы".

Комиссией в электронном аукционе N 0318100028518000291 не усматривается разумность "имитации конкурентной борьбы" между ООО "Юг-Продсервис" и ИП <_>, в связи с отсутствием экономического смысла (рентабельность 1,7 - % от НМЦК). В случае последовательного снижения цены в данной закупке с учетом минимального шага снижения аукциона в 0,5 %, любые два участника достигнут предела рентабельности после трех шагов (0,5 % /1 % /1,5 %). В этой связи, ценовые условия электронного аукциона N 0318100028518000291 заведомо исключали возможность подачи каждым участником более чем одного ценового предложения со снижением. В случае снижения цены в каждом ценовом предложении, снижение более чем два раза мог допустить только лишь один участник, второй участник мог снизить цену еще раз уже с вероятностью нерентабельного исполнения контракта.

При указанных обстоятельствах, Комиссией считает необоснованным вывод об "имитации конкурентной борьбы" со стороны указанных лиц, поскольку такой "сговор" не является экономически выгодным и обоснованным.

Комиссия, проанализировав действия ООО "Титан-Р" не находит в них подтверждения факта участия ООО "Титан-Р" в сговоре ООО "Юг-Продсервис", ИП <_>, хотя данным лицом и подавались заявки на участие в электронных аукционах N 0318100028518000292, N 0318100028518000293, N 0318100028518000296, N 0318100028518000291.

В отсутствие действий по "имитации конкурентной борьбы", а именно ООО "Титан-Р" не подавало ценовых предложений по Аукционам, с учетом отрицания факта сговора с ООО "Титан-Р", участниками сговора ООО "Юг-Продсервис", ИП <_> добровольно заявивших о заключении и участии в антиконкурентоном соглашении, Комиссия в действиях ООО "Титан-Р" не усматривает нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

С учетом вышеизложенного, Комиссия рассмотрела материалы дела N 126/2019 и установила, что ООО "Юг-Продсервис", ИП <_> в декабре 2018 года заключили устное соглашение, которое предусматривало поддержание цен на торгах в электронных аукционах от 18.01.2019 N 0318100028518000293; от 18.01.2019 N 0318100028518000292; от 18.01.2019 N 0318100028518000296 и участвовали в нем до 07.06.2019 включительно.

Совокупный размер НМЦК по вышеуказанным аукционам составил - 48 961 318,69 руб.

Комиссией установлено, что доходы ответчиков по делу N 126/2019 от заключения и участия в антиконкурентном соглашении (картеле) составили: ООО "Юг-Продсервис", ООО "Титан-Р" - получение дохода не установлено; ИП <_> - 48 617 631,81 руб.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-3 статьи 41, статьей 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

РЕШИЛА:

1. Признать индивидуального предпринимателя <_> и ООО "Юг-Продсервис" (место нахождения: 353211, Краснодарский край, Динской район, ст-ца Новотитаровская, ул. Ленина, д. 185; ИНН 2330036016; ОГРН 1082330000642) нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в электронных аукционах от 18.01.2019 N 0318100028518000293; от 18.01.2019 N 0318100028518000292; от 18.01.2019 N 0318100028518000296.

2. В связи с отсутствием нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", рассмотрение дела в отношении ООО "Титан-Р" (место нахождения: 353440, Краснодарский край, г. Анапа, ул. Крепостная, д. 35; ИНН 2301050721; ОГРН 1042300005230) прекратить.

3. В связи с тем, что по итогам электронных аукционов от 18.01.2019 N 0318100028518000293; от 18.01.2019 N 0318100028518000292; от 18.01.2019 N 0318100028518000296 заключены контракты предписание не выдавать.

4. Материалы дела N 126/2019 для решения вопроса о возбуждении в отношении ИП <_> дела об административном правонарушении уполномоченному должностному лицу Краснодарского УФАС России не передавать в силу положений пункта 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, а также положений пункта 9 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ.

5. Передать материалы дела N 126/2019 должностному лицу Краснодарского УФАС России для принятия решения о возбуждении административного производства в отношении ООО "Юг-Продсервис" по факту нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Председатель Комиссии О.Л. Тихенький

Члены Комиссии: О.А. Мурадян

А.В. Жигунова

О.В. Маркелова

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в арбитражный суд, а также в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.