Определение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области от 17 марта 2020 г. N 053/05/18-29/2020

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее - Новгородское УФАС России, Управление) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Куриков И.А. - председатель Комиссии, заместитель руководителя - начальник отдела Управления;

Петрова А.В. - член Комиссии, специалист-эксперт Управления;

Фомин М.Е. - член Комиссии, специалист-эксперт Управления;

рассмотрев дело N 053/05/18-29/2020 от 24.01.2020 по признакам нарушения Обществом с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Аскона" (ИНН 5321131036, 601900, Владимирская обл., г. Ковров, ул. Комсомольcкая 116 г, стр. 25; далее - ООО "ТД "Аскона") части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),

в присутствии:

- представителей лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе - ООО "ТД "Аскона" <_> (доверенность N 246/20 от 06.02.2020), <_> (доверенность N 310 от 06.02.2020);

- заявитель - П., надлежащим образом уведомлен о месте и времени рассмотрения дела, на рассмотрение дела не явился,

УСТАНОВИЛА:

09.12.2019 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее - Новгородское УФАС России) с Единого портала государственных и муниципальных услуг в сети "Интернет" по адресу: www.gosuslugi.ru поступило обращение N 657642183 от 07.12.2019 физического лица П. (далее - заявитель) о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении рекламы на адрес его электронной почты без согласия абонента на ее получение (далее - Заявление).

Из Заявления следует, что на адрес электронной почты <_> заявителя неоднократно осуществлялась рекламная рассылка от магазина Askona (адрес электронной почты - news@askona.ru) следующего содержания:

27.10.2019 в 15 часов 50 минут - "askona спите чтобы жить до 1 декабря черная пятница скидки до 90% хиты продаж мы собрали главные хиты продаж Черной пятницы 2019, которые еще в наличии. Не откладывайте выгодную покупку! Акция скоро закончится";

05.12.2019 в 17 часов 09 минут - "askona территория здорового сна приведите друга получите бонусы. Хотите получить бонусы? Поделитесь с друзьями промокодом*. Ваш друг получит скидку 2000 рублей, а вы кэшбэк на бонусный счет в размере 5% от сумы покупки вашего друга".

Заявитель согласия на получение сообщений рекламного характера на адрес своей электронной почты не давал.

Из Заявления также следует, что заявитель неоднократно пытался отказаться от получения рекламной рассылки магазина Askona при помощи нажатия на кнопку "Отказаться то рассылки", однако система выдавала ему ошибку e-mail адреса при заполнении формы отказа. Также заявитель отправлял несколько писем на адреса электронной почты Askona (news@askona.ru и client@askona.ru) с просьбой представить доказательства правомерности осуществления рекламной рассылки на адрес электронной почты заявителя, но ответа получено не было.

По мнению заявителя, указанные действия по осуществлению рекламной рассылки являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В результате рассмотрения Заявления по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 3 Закона о рекламе под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Товар представляет собой продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Анализируя вышеуказанные сообщения, направленные на электронную почту заявителя, следующего содержания:

"askona спите чтобы жить до 1 декабря черная пятница скидки до 90% хиты продаж мы собрали главные хиты продаж Черной пятницы 2019, которые еще в наличии. Не откладывайте выгодную покупку! Акция скоро закончится"

"askona территория здорового сна приведите друга получите бонусы. Хотите получить бонусы? Поделитесь с друзьями промокодом*. Ваш друг получит скидку 2000 рублей, а вы кэшбэк на бонусный счет в размере 5% от сумы покупки вашего друга"

можно прийти к однозначному выводу, что информация, содержащаяся в сообщениях, обладает всеми признаками рекламы особых условий (акций, скидок) приобретения товаров (мебели) в магазине Askona. Они же являются объектом рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Пленум ВАС РФ) под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Буквальное толкование положений Пленума ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Заявитель П. предварительного согласия на получение вышеуказанных рекламных рассылок на адрес его электронной почты не давал.

Таким образом, указанная реклама магазина Askona посредством использования сетей электросвязи (электронной почты) с признаками нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, а именно распространение рекламы по сетям электросвязи (электронной почты) без предварительного согласия абонента на её получение.

20.02.2020 от ООО "ТД "Аскона" поступили документы и сведения, а также пояснения в отношении рассматриваемого дела (вх. N 1106 от 20.02.2020 Новгородского УФАС России), суть которых сводится к следующему.

25.08.2015 в салоне ООО "ТД "Аскона" (ТЦ Метрика) Заявителем П. была совершена покупка товара, совместно с которой он изъявил желание присоединиться к программе лояльности "Клуб любителей здорового сна Askona".

На основании волеизъявления Заявителя П. ему была выдана бонусная карта N 7780004058370324, которую клиент самостоятельно активировал 12.10.2015.

Согласно пункту 1.11 бонусной программы, участник бонусной программы, добровольно изъявивший желание присоединиться к программе лояльности путем самостоятельной активации бонусной карты, принимает и дает свое согласие на получение материалов рекламного характера любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, а также обработку своих персональных данных.

Отказ от уведомлений рекламного характера, направляемых на электронную почту, был оформлен Заявителем 05.12.2019 в 16 часов 43 минуты, а 07.12.2019 заявитель отказался от получения уведомлений рекламного характера, направляемых при помощи любых средств связи.

На заседании Комиссии Новгородского УФАС России по рассмотрению настоящего дела представитель ООО "ТД "Аскона" поддержал представленные письменные пояснения в полном объеме.

Определением об отложении рассмотрения дела N 053/05/18-29/2020 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе от 20.02.2020 в срок до 10.03.2020 у ООО "ТД "Аскона" были запрошены дополнительные пояснения с приложением подтверждающих документов (скриншотов, отражающих время направления рассматриваемой рекламной рассылки техническими средствами ООО "ТД "Аскона") и информации относительно причин направления на адрес электронной почты Заявителя уведомления рекламного характера после оформления им 05.12.2019 в 16 часов 43 минуты отказа от получения таких уведомлений.

13.03.2020 ООО "ТД "Аскона" представило письменные пояснения относительно поставленных вопросов (вх N 1736 Новгородского УФАС России) из которых следует, что Заявитель реализовал свое право на отказ от рекламной рассылки, перейдя по ссылке в электронном письме (e-mail) 07.12.2019 в 9 часов 21 минуту, а указанное в скриншоте N 1 личного кабинете Заявителя время (05.12.2019 в 16 часов 43 минуты) является временем осуществления рекламной рассылки всем участникам программы лояльности.

В связи с изложенным, рекламная рассылка от магазина Askona (адрес электронной почты - news@askona.ru) следующего содержания:

27.10.2019 в 15 часов 50 минут - "askona спите чтобы жить до 1 декабря черная пятница скидки до 90% хиты продаж мы собрали главные хиты продаж Черной пятницы 2019, которые еще в наличии. Не откладывайте выгодную покупку! Акция скоро закончится";

05.12.2019 в 17 часов 09 минут - "askona территория здорового сна приведите друга получите бонусы. Хотите получить бонусы? Поделитесь с друзьями промокодом*. Ваш друг получит скидку 2000 рублей, а вы кэшбэк на бонусный счет в размере 5% от сумы покупки вашего друга",

была направлена на адрес электронной почты Заявителя П. до оформления отказа от ее получения.

13.03.2020 на заседании Комиссии Новгородского УФАС России по рассмотрению настоящего дела представитель ООО "ТД "Аскона" поддержал представленные письменные пояснения в полном объеме, а также пояснил, что представитель ООО "ТД "Аскона", присутствующий на рассмотрении до отложения рассмотрения дела N 053/05/18-29/2020 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе в своих объяснениях (вх. N 1106 от 20.02.2020 Новгородского УФАС России) ошибочно отнес время (05.12.2019 в 16 часов 43 минуты), указанное в скриншоте N 1 личного кабинета Заявителя ко времени частичного отказа Заявителя от рекламной рассылки.

Изучив материалы настоящего дела и дополнительно собранные доказательства, Комиссия Новгородского УФАС России приходит к следующим выводам.

Как было отмечено ранее, рекламная рассылка ООО "ТД "Аскона" осуществляется исключительно участникам бонусной программы, которые добровольно изъявили желание присоединиться к программе лояльности.

12.10.2015 после самостоятельной активации бонусной карты N 7780004058370324 Заявитель П. стал таким участником.

Пунктом 1.11 бонусной программы предусмотрены способы отказа от уведомлений рекламного характера, такие как:

- перейдя по ссылке в электронном письме (e-mail) от группы компаний Аскона (Организатора), включающей бренды (рассылку): АСКОНА (ASKONA), KingKoil, HILDING_RUS;

- Оставив устное заявление об отказе от получения Уведомлений, переданное оператору горячей линии 8 (800)200-40-90;

- В личном кабинете на сайте askona.ru.

07.12.2019 в 9 часов 21 минуту Заявитель П. воспользовался своим правом на отказ от получения уведомлений рекламного характера, перейдя по ссылке в электронном письме (e-mail).

Из материалов Заявления следует, что рекламная рассылка от магазина Askona на адрес электронной почты Заявителя осуществлялась 27.10.2019 в 15 часов 50 минут и 05.12.2019 в 17 часов 09 минут.

В свою очередь, указанная рассылка осуществлялась до оформления Заявителем П. письменного отказа от получения рекламной рассылки, то есть до 07.12.2019 в 9 часов 21 минуту.

Таким образом, до 9 часов 21 минуты 07.12.2019 у ООО "ТД "Аскона" отсутствовали основания для прекращения распространения рекламной рассылки на адрес электронной почты Заявителя.

В качестве подтверждения отсутствия на сегодняшний день рассылки по e-mail Заявителю ООО "ТД "Аскона" был представлен скриншот N 3 личного кабинета Заявителя П., где отсутствует выражающий волеизъявление знак ("чек-бокс", "галочка") напротив разрешения рассылки по e-mail.

Следовательно, в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российкой Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, производство по делу может быть прекращено в случае неподтверждение в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь подпунктом "а" пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Производство по делу N 053/05/18-29/2020 от 24.01.2020 прекратить в связи с не подтверждением в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Председатель Комиссии И.А. Куриков

Члены Комиссии А.В. Петрова

М.Е. Фомин

В соответствии со статьей 37 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" решение антимонопольного органа в виде определения может быть оспорено в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения.