Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 24 марта 2020 г. N 077/07/00-4079/2020

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) в составе:

Заместителя председателя Комиссии:

рассмотрев жалобу ООО "Специализированная юридическая компания ФПБ" на действия ИОФ РАН при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг, направленных на снижение ставки земельного налога и возврат излишне уплаченного налога за 2016-2020 гг. (реестровый N 32008870032) (далее - Закупка),

в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба заявителя на действия заказчика.

Жалоба рассмотрена по правилам статьи 18.1 Закон о защите конкуренции.

Действия (бездействие) заказчиков, комиссии по осуществлению закупок по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 4 - 6 части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках отдельными юридическими лицами), обжалуются в порядке, предусмотренном статьей 18.1. Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 пункту 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в административном порядке осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В свою очередь, Законом о закупках провозглашены принципы, которым должны соответствовать действия заказчика при проведении конкурентной процедуры в порядке регулирования указанного закона. К таковым относятся принцип информационной открытости, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заявитель в жалобе не согласен с положениями документации, поскольку полагает их необоснованными, избыточными, ограничивающими конкуренцию на торгах.

Комиссия Управления, рассмотрев жалобу заявителя, приняла решение о признании ее обоснованной

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

12 февраля 2020 года на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет было опубликовано Извещение N 32008870032 о проведении электронного конкурса на оказание услуг Федеральному государственному бюджетному учреждению науки Институт общей физики им. АМ. Прохорова Российской академии наук (ИОФ РАН), направленных на снижение ставки земельного налога и возврат излишне уплаченного земельного налога за 2016-2020 гг., а также документация о закупке.

В соответствии с конкурсной документацией Заказчиком установлены следующие показатели в отношении критерия оценки заявки "Квалификация участника и (или) коллектива его сотрудников.

- Наличие опыта исполнения договоров с 2015 года до даты подачи заявки на участие в Конкурсе, результатом которых является возврат бюджетному учреждению излишне уплаченных сумм налогов - значимость 30%.

Предметом оценки по показателю является наличие опыта исполнения договоров, с 2015 года до даты подачи заявки на участие в Конкурсе, результатом которых является возврат бюджетному учреждению излишне уплаченных сумм налогов.

Количество баллов, присуждаемых по показателю оценки, определяется следующим образом: при наличии исполненных контрактов (Договоров) с бюджетными учреждениями по возврату излишне уплаченных налогов, с суммой возврата по одному контракту (Договору) не менее 40 млин. рублей - 100 батов;

- при наличии исполненных контрактов (Договоров) с бюджетными учреждениями по возврату излишне уплаченных налогов, с суммой возврата по одному контракту от 30 млин. рублей до 39,9 млин. рублей- 85 баллов".

Как указывает заявитель установление указанного критерия оценки заявок является нарушением подпункта 2 пункта 1 статьи 3 Закона о закупках, согласно которому заказчики при закупке товаров, работ и услуг должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки:

Порядок оценки заявок участников, установленный Заказчиком, полностью ограничивает возможность стать победителем конкурса при отсутствии у участника исполненных контракгов указанного типа. Согласно критериям оценки, утвержденным Заказчиком, максимально возможное количество баллов, которые может получить участник - 100.

С учетом коэффициента значимости наличие опыта по успешному оказанию бюджетным учреждениям услуг по возврату сумм налога в период с 2015 по 2020 год в сумме не менее 40 млн. руб.в позволяет получить участнику 21 балл из 100.

Участник, не имеющий исполненных контрактов на оказание именно бюджетным учреждениям услуг по возврату сумм налога, получает по указанному критерию получает 0 баллов. При этом получить 20 баллов по критерию "Цена договора" участник сможет только в том случае, если направит предложение по цене договора в сумме 0 рублей.

Для соответствия заявки требованиям, установленным для рассматриваемого критерия, необходимо представить доказательства наличия опыта по успешному оказанию услуг для бюджетных учреждений.

Таким образом, для оказания услуг по возврату земельного налога участники закупки должны подтвердить наличие опыта оказания услуг для бюджетных учреждений.

В соответствии с положениями статьи 19, статьи 388 Налогового кодекса РФ (далее также - НК РФ), налогоплательщиками земельного налога признаются организации и физические лица.

Положениями НК РФ не установлены особенности статуса налогоплательщика земельного налога в зависимости от его организационно-правовой формы форм собственносги.

Наличие статуса бюджетного учреждения также не порождает какие-либо особенности в отношении процедуры снижения ставки земельного налога и возврата излишне уплаченных сумм налога. Установление требования о наличии опыта оказания услуг именно бюджетным учреждениям является необоснованным и влечет ограничение конкуренции, так как потенциальный победитель закупки может иметь обширный опыт по возврату (зачету) сумм налога для юридических лиц иных организационно-правовых форм.

Отсутствие исполненных контрактов по оказанию услуг по возврату (зачету) сумм налога для бюджетных учреждений не может свидетельствовать о недостаточном уровне квалификации участника закупки. Следовательно, установление данного критерия влечет необоснованное ограничение конкуренции, дискриминацию участников закупки и является незаконным (в нарушение положений подпункта 2 пункта 1 статьи З Закона о закупках).

2. Согласно критериям R 2.2., R2.4, R 2.6, оценки заявок участников для получения баллов по указанным критериям участники должны предоставить доказательства наличия опыта (как в отношении организации, так и в отношении отдельных сотрудников) по исполнению договоров по вопросам исчисления, уплаты и возврата земельного налога:

- R2.2 Наличие опыта исполнения Договоров, с 2015 года до Даты подачи заявки на участие в Конкурсе, по вопросам исчисления уплаты и возврата земельного налога - 9,8 баллов (значимость 14%).

- R2.4. Наличие Долгосрочного опыта исполнения Договоров до даты подачи заявки на участие в Конкурсе по оказанию услуг по вопросам исчисления, уплаты и возврата земельного налога - 9,8 баллов (значимость 14%);

- R2.6. Количество сотрудников, в штате организации с опытом работы, но вопросам исчисления, уплаты и возврата земельного налога в соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации - 16,8 баллов, (значимость 24%).

Установление указанных критериев оценки заявок является нарушением подпункта 2 пункта статьи 3 Закона о закупках, согласно которому заказчики при закупке товаров, работ и услуг должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

Как указывает заявитель, для получения баллов по критериям R 2.2 R2.4., R 2.6. участнику необходимо представить доказательства наличия у участника и (или) его сотрудников положительного опыта по возврату (зачету) сумм именно земельного налога. Налоговый кодекс РФ не устанавливает особенностей процедуры по возврату (зачету) сумм излишне уплаченных налогов в зависимости от того, суммы какого налога (земельного налога, налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций и т. д.) были излишне уплачены. Следовательно, участник,имеющий положительный опыт оказания услуг по возврату) сумм других налогов, не имеет возможности получения баллов по данному показателю.

С учетом коэффициента Значимости максимально возможное количество баллов по критериям R 2.2, R2,4, R 2.6., которые может получить участник, равно 36,4 балла из 100. При этом максимально возможное количество баллов по критериям R 2.3. и R 2.5, оценивающим общий опыт участников по исполнению договоров по возврату излишне уплаченных сумм налогов (не только земельного налога, но и других), равно 12,6 баллов.

Таким образом, участник, имеющий обширный опыт оказания услуг по возврату (зачету) излишне уплаченным сумм налога, по ведению споров с налоговыми органами по вопросам исчисления и уплаты сумм налогов, по защите интересов налогоплательщика в судах судебной системы Российской Федерации, но не имеющий исполненных контрактов с условиями, практически идентичными предмету закупки, лишается возможности участвовать в конкурентной борьбе и подвергается необоснованной дискриминации.

Следует отметить, что Положением о закупке Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института общей физики им. А.М. Прохорова Российской академии наук, допускается установление критерия по наличию положительного опыта оказания аналогичных услуг, но не идентичных предмету закупки.

Таким образом, Комиссия Управления не умаляет право заказчика по формированию критериев оценки, соотносимых с предметом закупки, в свою очередь, процедура возврата налогов осуществляется в соответствии с общей нормой, предусмотренной ст. 78 НК РФ.

В связи с чем отсутствуют основания для вывода о том, что опыт по возврату иных налогов, а также квалификация соответствующего персонала не должны иметь равный процент значимости, что и иные критерии, сформированный с учетом предмета торгов и статуса заказчика.

Как следует из протокола оценки заявок участников закупки, только заявка одного участника была оценена в максимальный балл, в свою очередь, заявка иного участника закупки не была оценена в больший балл с учетом значительного снижения. Таким образом, Комиссия соглашается с заявителем о том, что в настоящем случае, критерии, сформированные заказчиком, учитывая, присвоенный процент значимости по каждому их них, нивелирует опыт участника закупки во возврату иных налогов, ограничивая тем самом возможность конкурировать с иными участниками закупки.

В соответствии с пунктом 1.3 проекта договора услуги подлежат оплате в случае получения Заказчиком экономического эффекта.

В настоящем Договоре под экономическим эффектом понимается сумма излишне уплаченного (взысканного) налога, которая в результате исполнения настоящего Договора возвращена налоговым органом на лицевой счет Заказчика или зачтена в счет предстоящих платежей Заказчика по налогам, погашения недоимки по земельному либо иному налогу (сбору, взносу), задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения.

Момент получения Заказчиком экономического эффекта определяется в следующем порядке (п. 1.3.1.):

- в случае зачета налоговым органом суммы излишне уплаченного (взысканного) налога - получение Заказчиком соответствующего сообщения налогового органа о принятом решении о зачете или иных документов, удостоверяющих проведенный зачет (выписки/справки из карточки расчетов с бюджетом Заказчика, акта сверки и др.);

- в случае возврата налоговым органом суммы излишне уплаченного (взысканного) налога - поступление соответствующих денежных средств на лицевой счет Заказчика.

Кроме того, как усматривается их проекта договора при получения Заказчиком экономического эффекта, оплата услуг производится в следующем порядке:

В случае зачета налоговым органом суммы излишне уплаченного (взысканного) налога, оплата услуг осуществляется ежеквартально, до 20 числа следующего месяца за отчетным (налоговым)периодом, после подписания сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг, без выставления счета Исполнителем.

Сумма ежеквартальной выплаты вознаграждения определяется размером земельного налога, зачтенного в предстоящем квартале.

В случае возврата налоговым органом суммы излишне уплаченного (взысканного) налога на лицевой счет Заказчика, оплата услуг осуществляется в течение 20 (двадцати) рабочих дней после подписания сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг, на основании счета, выставленного Исполнителем.

Таким образом, фактически определённый размер выплат заказчиком исполнителю обусловлен степенью достижения экономического эффекта, который может быть как связан с зачислением денежных средств на счет заказчика, так и нет.

В связи с чем доводы заказчика о специфики зачисления денежных средств на счет бюджетного учреждения не обуславливают необходимость установления значимости в 30 %, поскольку экономический эффект достигается и не зачислением соответствующих сумм на счет заказчика.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Наличие у заказчика права по самостоятельному определению системы критериев закупочной процедуры, не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно. Следовательно, критерии должны устанавливаться заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

Из положений статьи 1 Закона о закупках следует, что целью регулирования данного закона является в том числе расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Таким образом, проводимая конкурентная процедура должна содержать механизмы, обеспечивающие осуществление реальной конкуренции на торгах между участниками закупки, во избежание мнимости такой процедуры, когда реальная конкурентная борьба подавляется предоставлением отдельному хозяйствующему субъекту (прямо или косвенно) преимущественного положения заказчиком, о недопустимости которого последовательно высказывался Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики от 16.05.2018.

Установление данного требования в качестве допуска к дальнейшему участию в процедуре влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Наличие у Заказчика права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры, не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться Заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

Как отмечено в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2015 по делу N А40-195614/2014, законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

Однако в настоящем случае каких-либо доказательств наличия у заявителя объективной необходимости в установлении спорных критериев не представлено.

В связи с чем Комиссия Управления усматривает в действиях заказчика нарушение п. 13,14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Комиссия, руководствуясь частью 20 статьи 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции,

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "Специализированная юридическая компания ФПБ" на действия ИОФ РАН при проведении Конкурса обоснованной.

Установить в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 1, п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.