Решение Федеральной антимонопольной службы от 4 марта 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена "04" марта 2020 года.

Решение в полном объеме изготовлено "12" марта 2020 года.

Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы - Апелляционная коллегия Федеральной антимонопольной службы (далее - Апелляционная коллегия) в составе: "<...>",

рассмотрев на заседании Апелляционной коллегии жалобу ООО Торговый дом "Уральский завод противогололедных материалов" (далее - ООО ТД "УЗПМ") и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ" (вх. N 214634/19 от 04.12.2019) на решение Татарстанского УФАС России от 08.11.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 016/01/11-652/2019, в присутствии представителей: от ООО ТД "УЗПМ", ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ", ООО "Башкирская торговая компания" - "<...>", от ООО ТД "УЗПМ", ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ" "<...>", от Татарстанского УФАС России: "<...>" (уведомление о дате, времени и месте рассмотрения жалобы размещено 02.03.2020 на официальном сайте ФАС России www.fas.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"),

УСТАНОВИЛА:

на рассмотрение Апелляционной коллегии в порядке статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) поступила жалоба ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ" (далее также - Заявители) (вх. N 214634/19 от 04.12.2019) на решение Татарстанского УФАС России от 08.11.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 016/01/11-652/2019 (далее - решение Татарстанского УФАС России).

Решением Татарстанского УФАС России в отношении ООО "Башкирская торговая компания" производство по делу прекращено; ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен при проведении открытых аукционов в электронной форме на поставку комплекса зимнего содержания дорог.

Заявители с решением Татарстанского УФАС России не согласны, считают его незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ" не являются самостоятельными хозяйствующими субъектами-конкурентами, деятельность которых направлена на конкуренцию между собой, а являются группой лиц, действия которых подконтрольно ООО "УЗПМ";

по мнению Заявителей, при проведении спорных аукционов они применяли единую стратегию поведения и это следует из того обстоятельства, что все анализируемые аукционы прошли с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта.

На основании вышеуказанных доводов Заявители просят решение Татарстанского УФАС России отменить.

В ходе рассмотрения жалобы ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ" Апелляционная коллегия установила следующее.

Татарстанским УФАС России были обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства в сведениях, представленных АО "Агентство по государственному заказу Республики Татарстан" по запросу.

На сайте zakupki.gov.ru были опубликованы аукционы в электронной форме с реестровыми NN 0811300008318001120, 0811300008318000698, 0811300008318000051, 0811300008316001242, 0811300008317000754, предметом которых являлась поставка комплекса зимнего содержания дорог.

Заказчиком вышеуказанных закупок являлось муниципальное казенное учреждение "Дирекция по конкурентной политике и закупкам города Казани".

Общая начальная (максимальная) цена контрактов (далее - НМЦК) составила 529 229 985, 04 рублей.

Данные аукционы состоялись в 2016-2018 гг.

В вышеуказанных аукционах принимали совместное участие ООО ТД "УЗПМ" и ООО "Башкирская торговая компания".

Доказательства заключения и участия в соглашении, имеющиеся в материалах дела Татарстанского УФАС России:

заключение контрактов с минимальным снижением НМЦК - 0,5 %;

совпадение IP-адреса подачи заявок и ценовых предложений при участии в торгах, который принадлежит ООО "УЗПМ";

сходство в оформлении заявок (первых частей) ООО ТД "УЗПМ" и ООО "Башкирская торговая компания" (установлено совпадение имени учетной записи, создавшей и изменившей файл, дата и время создания и изменения файла);

отсутствие сотрудников в штате ООО "Башкирская торговая компания".

Кроме того, как установлено в решении Татарстанского УФАС России, выручка ООО "Башкирская торговая компания" за 2018 год составила 1 127 940, 28 рублей. При этом указанная организация в 2018 году принимала участие в торгах, НМЦК которых значительно превышало указанный размер выручки организации.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела, комиссия Татарстанского УФАС России пришла к выводу, что ООО ТД "УЗПМ" и ООО "Башкирская торговая компания" подпадают под критерий, определенный пунктом 1 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, так как "<...>" непосредственно распоряжается 100% от общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал ООО ТД "УЗПМ". При этом указанное лицо также опосредованно распоряжается более чем 50% голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал ООО "Башкирская торговая компания".

Таким образом, указанные лица подпадают под исключение, предусмотренное пунктом 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следовательно, на них не распространяется запрет на заключение антиконкурентных соглашений.

На основании изложенного, Комиссия Татарстанского УФАС России исключила ООО "Башкирская торговая компания" из числа ответчиков по делу N 016/01/11-652/2019.

Также в ходе рассмотрения дела комиссией Татарстанского УФАС России установлено совместное участие в 2015-2018 гг. ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ" в закупках с реестровыми номерами NN0111300000115000008 (2015 год), 0811300008316001714 (2016 год), 0811300008317001141 (2018 год).

Общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 249 995 062,72 рублей.

Согласно решению Татарстанского УФАС России комиссия пришла к выводу, что подача заявок и ценовых предложений по закупкам, где совместное участие принимали ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС - ТРЕЙДИНГ" осуществлялось тем же лицом, которое подавало заявки при совместном участии в закупках ООО ТД "УЗПМ" и ООО "Башкирская торговая компания".

Таким образом, комиссия Татарстанского УФАС России установила аналогичную модель поведения ООО ТД "УЗПМ" при совместном участии на торгах не только с ООО "Башкирская торговая компания", но и с ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ".

Комиссией Татарстанского УФАС России также были проанализированы иные аукционы в электронной форме за период с 2015 г. по 2018 г., в которых принимали активное участие помимо ООО ТД "УЗПМ" различные по составу участников хозяйствующие субъекты и установлено, что в указанных аукционах общество подавало ценовые предложения значительно ниже начальных максимальных цен контрактов.

Также комиссией Татарстанского УФАС России проведена проверка аффилированности ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС - ТРЕЙДИНГ" и не установлено физических и юридических лиц, которые прямо или косвенно распоряжались бы более, чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставные капиталы указанных юридических лиц, либо одновременно осуществляющих функции исполнительных органов в указанных организациях.

Следовательно, как указано в решении Татарстанского УФАС России, ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС - ТРЕЙДИНГ" не подпадают под критерии, определенные в соответствии с частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По мнению Татарстанского УФАС России, ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС - ТРЕЙДИНГ" заключили соглашение, ограничивающее конкуренцию, которое привело к поддержанию цен на торгах.

В решении по делу отражено, что при участии в торгах Заявители реализовывали антиконкурентную модель поведения путем обеспечения участия в закупке субъекта-конкурента лишь с целью имитации конкурентной борьбы и заключения государственного контракта по максимально возможной цене.

По результатам рассмотрения жалобы ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ" на решение Татарстанского УФАС России, Апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещается заключение соглашений (картелей) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу необходимо доказать совокупность следующих обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления.

При отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

Согласно правовой позиции, приведенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Согласно "Обзору по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере", утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения может быть доказан только с использованием совокупности доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов.

Кроме того, в соответствии с Разъяснениями N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденными протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3 (далее - Разъяснение Президиума ФАС России N3), факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. В качестве доказательств могут использоваться документы и материалы, полученные с соблюдением требований к порядку и оформлению их получения.

Указанная позиция также находит отражение в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 N Ф10-2426/2017 по делу N А64-4040/2016, где суд указал, что при доказывании антиконкурентных соглашений необходимо оценивать всю "полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности".

Как следует из Решения Татарстанского УФАС России и материалов дела, факт заключения антиконкурентного соглашения между ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ" при участии в аукционах с реестровыми NN 0111300000115000008, 0811300008316001714, 0811300008317001141 подтверждается заключением контрактов с минимальным снижением НМЦК, совпадением IP - адресов подачи заявок и ценовых предложений при участии в торгах, сходством в оформлении заявок ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ", снижением НМЦК со стороны ООО ТД "УЗПМ" при участии в иных аукционах с участием иных хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем анализ вышеуказанных доказательств не позволяет в полной мере говорить о самостоятельном поведении указанных хозяйствующих субъектов, ввиду наличия документов в материалах дела и пояснений представителей Заявителей, подтверждающих что все действия совершались под влиянием или самим третьим лицом - ООО "УЗПМ", не являющимся участником аукционов, что также отражено и в решении Татарстанского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, IP-адрес, который использовался ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ" для подачи заявок и ценовых предложений при участии в аукционах, не принадлежал ни одной из указанных компаний, однако, установлена его принадлежность ООО "УЗПМ".

На основании изложенного, Апелляционная коллегия приходит к выводу, что имеющиеся в деле доказательства не являются достаточными для установления в действиях ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку не обладают необходимой "полнотой" и "весомостью" для установления факта заключения антиконкурентного соглашения.

Таким образом, комиссия Татарстанского УФАС России необоснованно пришла к выводу о наличии ограничивающего конкуренцию соглашения между ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ".

При этом ряд доказательств, установленных в решении Татарстанского УФАС России, по мнению Апелляционной коллегии, может свидетельствовать о наличии признаков координации экономической деятельности Заявителей третьим лицом - ООО "УЗПМ", однако, данные обстоятельства не являлись предметом рассмотрения комиссией Татарстанского УФАС России и им не может быть дана оценка Апелляционной коллегией.

Кроме того, в настоящий момент (с 06.02.2020) ООО "УЗПМ" является единственным участником ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ". При этом Гильфанов Х.М. владеет более чем 50% долей в уставных капиталах ООО ТД "УЗПМ" и ООО "УЗПМ". Таким образом, на основании пунктов 1, 8 статьи 9 Закона о защите конкуренции ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ" входят в одну группу лиц.

С учетом изложенного, Апелляционная коллегия приходит к выводу, что при наличии обстоятельств, которые могут свидетельствовать о координации со стороны ООО "УЗПМ", одновременно при недостаточной полноте и весомости доказательств самостоятельности поведения ООО ТД "УЗПМ" и ООО "ЭКСПРЕСС-ТРЕЙДИНГ", как участников картеля, основания для установления факта заключения антиконкурентного соглашения между указанными лицами у антимонопольного органа отсутствовали.

На основании изложенного, решение Татарстанского УФАС России не соответствует практике применения Закона о защите конкуренции и нарушает единообразие применения антимонопольного законодательства антимонопольными органами.

Согласно части 11 статьи 23 Закона о защите конкуренции основанием для изменения или отмены решения территориального антимонопольного органа является нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Апелляционная коллегия

РЕШИЛА:

отменить решение Татарстанского УФАС России от 08.11.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 016/01/11-652/2019.

Согласно части 15 статьи 23 Закона о защите конкуренции решение коллегиального органа, принятое по результатам пересмотра решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа, вступает в силу с момента его размещения на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии с частью 1.1. статьи 52 Закона о защите конкуренции решение по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.