Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 30 марта 2020 г. N 077/07/00-19217/2019

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия),

в отсутствие представителей ООО "Иона-Клининг" (уведомлено письмом Московского УФАС России от 31.12.2019 N ПО/72802/19),

рассмотрев жалобу ООО "Иона-Клининг" (далее также - Общество, Заявитель) на действия ФГБОУ ВО "НИУ МГСУ" (далее также - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексному содержанию территории НИУ МГСУ по адресу: г. Москва, Ярославское ш., д. 26 (реестровый N 31908643218, далее - Закупка, Аукцион) в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Аукциона.

В настоящем случае Заявитель обжалует положения документации, которые, по его мнению, препятствуют подаче заявок на участие в Закупке, поскольку содержат избыточные требования к описанию конкретных характеристик товаров, подлежащих использованию при оказании услуг по предмету Закупки. Кроме того, Заявитель указывает, что размещенные требования о товарах не позволяют определить ценовое предложение, так как не содержат требования об их количестве.

Проанализировав заявленные доводы, Комиссия приходит к выводу о возможности рассмотрения указанной жалобы в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, учитывая случаи, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Представитель Заказчика на заседании Комиссии не согласился с жалобой, представил письменные возражения.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на неё и в выступлении присутствовавших в заседании представителей Заказчика, изучив материалы дела, Комиссия признала жалобу обоснованной в части необходимости описания конкретных характеристик товаров, подлежащих использованию при оказании услуг по предмету Закупки.

На Официальном сайте размещена документация об аукционе в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексному содержанию территории НИУ МГСУ по адресу: г. Москва, Ярославское ш., д. 26 (далее - Документация).

Комиссия презюмирует, что Заявитель является потенциальным участником Закупки. При этом потенциальный участник Закупки своевременно оспаривает не устраивающие его и препятствующие подаче его заявки условия Документации.

В соответствии с п. 2 ч. 6.1 ст. 3 закона о закупках в описание предмета закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Комиссия, рассмотрев требования Заказчика, предъявленные к заполнению при конкретизации показателей товара, подлежащего использованию при оказании услуг по предмету Закупки, соглашается с позицией Заявителя о том, что такая форма затрудняет возможность подачи заявки на участие в Закупке. Требования Заказчика сформированы избыточно и таким образом, что участник Закупки может ошибиться и предоставить значение иное, отличное от требований документации, которая, в свою очередь, вводит участников закупки в заблуждение. При этом фактическим следствием ненадлежащего порядка формирования документации явилось признание только одной заявки из шести поданных соответствующих требованиям Документации.

При этом дополнительно необходимо учитывать, что предметом проводимой Закупки является оказание услуг, а не поставка, то есть Заказчику необходим надлежащий порядок и качество оказанных услуг.

В соответствии с п. 1.1 проекта договора 3.1.6. исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказать услуги по комплексному содержанию территории НИУ МГСУ в соответствии с условиями настоящего Договора, в объеме, установленном в Расчете цены договора (Приложение N 1 к настоящему Договору, являющееся его неотъемлемой частью) (далее - "Расчет") и с соблюдением требований, указанных в Техническом задании (Приложение N 2 к настоящему Договору, являющееся его неотъемлемой частью), а Заказчик обязуется принять результат услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором.

Кроме того, в соотстветствии с п. 4.4.5 проекта договора исполнитель обязан применять в процессе оказания услуг материалы (противогололедные реагенты и др.), соответствующие всем действующим нормам (ГОСТ, СанПиН и т.д.), что подтверждается исполнителем передачей Заказчику документов (сертификатов соответствия, санитарноэпидемиологических заключений и др.), оформленных в соответствии с законодательством РФ.

При этом помимо согласия с указанными условиями проекта договора каждый потенциальный участник Закупки должен заполнить сведения о возможных к применению 74 товарах на 45 страницах в отношении каждого параметра в соответствии с инструкцией.

Кроме того, сама Инструкция по заполнению заявки представляет собой сплошной текст без разделения на абзацы, который не только не структурирован, но и затрудняет и усложняет заполнение о каждом параметре используемых товаров.

В этой связи Комиссия отмечает, что предложенный Заказчиком подход к толкованию Документации лишен правового и практического смысла и направлен на отнесение на участников Закупки обязанности по дополнительному и излишнему указанию сведений, которые уже определены Заказчиком и могут быть проверены уже на стадии исполнения договора.

Учитывая то обстоятельство, что предметом Закупки является именно оказание услуг, а не поставка, то требование об указании сведений о каждой характеристики используемого товара является очевидно излишним. Кроме того, представителями Заказчика не доказано, что для таких услуг необходимо использовать какие-либо уникальные материалы, без наличия конкретных сведений о которых в заявках участников которых исполнение договора невозможно.

Комиссия приходит к выводу, что Заказчику в документации достаточно предусмотреть возможность участникам Закупки выразить свое согласие на использование товара с качественными характеристиками, определенными им в приложении N 1 к Техническому заданию, и не предусматривать обязанность по заполнению участниками Закупки конкретных характеристик, которые уже и так определены Заказчиком в Документации. Указанное изменение сократит возможность допущения участниками Закупки ошибок в части заполнения ими характеристик товаров, подлежащих использованию, поскольку потребность Заказчика уже определена им путем формирования требований к товарам посредством описания качественных характеристик в приложении N 1 к Техническому заданию, которые могут быть воспроизведены участниками Закупки посредством копирования (или предоставления согласия).

Способ же изложения требований, допущенный Заказчиком в настоящем деле, в том числе инструкция по заполнению заявки, не позволяют идентифицировать надлежащую потребность Заказчика и, как следствие, провоцирует допущение участником Закупки ошибок при заполнении заявки.

Подобное составление Документации вводит участников Закупки в заблуждение относительно характеристик, предоставляя Заказчику возможность манипулировать результатами проводимой Закупки в собственных интересах.

Комиссия также отмечает, что положения Закона о закупках не обязывают участника Закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки. В связи с этим требования Заказчика о подробном описании в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химического состава и (или) компонентов товара и (или) показателей технологии производства, испытаний товара и (или) показателей, значения которых становятся известными только при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в Закупке.

Например, как указывает Заявитель в жалобе, необходимо указать характеристики Бетона тип 1, и указать конкретные параметры мелкозернистый на цементном вяжущем, должен быть тяжелый. Наибольшая крупность заполнителя должна быть до 10 мм. Класс прочности бетона не должна быть ниже В15. Осадка конуса должна быть свыше 4 до 15 см. Удельная эффективная активность естественных радионуклидов материалов, применяемых при приготовлении бетона не должна быть более 370 Бк/кг. Морозостойкость должна быть минимум F75. Раствороотделение бетонной смеси не должно превышать 4 %. Должно быть соответствие ГОСТ 26633-2015, ГОСТ 7473-2010. Является очевидным, что без проведения испытаний и наличия товара участник не может достоверно указать такие характеристики используемого товара.

Названный правовой подход, изложенный в п. 3 письма ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16, поддержан Верховным Судом РФ в решении от 09.02.2017 по делу N АКПИ16-1287, в котором суд указал, что желание Заказчика требовать от участника закупки подробного описания в заявке различных показателей значения товара, в том числе и те, которые становятся известными при испытании определенной партии товара, после его производства, фактически направлены на создание неравных условий для участников закупки, что не соответствует принципу обеспечения конкуренции, закрепленному в статье 8 Закона о контрактной системе.

Комиссия полагает возможным применить правовой подход, изложенный Верховным Судом Российской Федерации, к рассматриваемым правоотношениям. Предъявление к участнику Закупки требований о представлении в составе своей заявки конкретных показателей сопутствующих комплектующих товара, в отношении которого Заказчиком установлены неизменяемые показатели, равно как и отклонение такого участника ввиду неуказания им таких показателей не только напрямую противоречит требованиям Закона о закупках, не соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П) и стабильности публичных правоотношений, но и противоречит законодательно закрепленному принципу равенства участников гражданских правоотношений (п. 1 ст. 1 ГК РФ), презумпции добросовестности участников таких правоотношений (п. 5 ст. 10 ГК РФ), а также законодательно установленному запрету на злоупотребление правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Подобное требование не только является бесполезным дублированием требований Документации (предлагаемого к поставке товара не станет внезапно больше, нежели требуется заказчику, и у такого товара не появятся иные показатели в части веса и формы упаковки, если участником дано согласие на предъявленные Заказчиком в этой части требования), беспричинно усложняет процесс заполнения заявки, но и в принципе оставляет разрешение вопроса о допуске той или иной заявки к участию в Закупке на исключительное субъективное усмотрение Заказчика (который единолично разрешает вопрос достаточности ему согласия участника или необходимости указания им конкретных показателей своего товара).

Из Технического задания и проекта договора следует, что Заказчиком предусмотрено, что используемые товары должны быть изготовлены и замаркированы в соответствии с техническими условиями и/или ГОСТ. Также Техническим заданием определено, что товар должен соответствовать требованиям к качеству, установленным государственными стандартами и отраслевыми стандартами, техническим условиям, иным документам, устанавливающим требованиям к качеству данного товара, а также требованиям Заказчика.

Соответственно, выражение согласия участником закупки на использование материалов в соответствии с характеристиками, установленными Заказчиком в Документации, не приводит к несоблюдению его потребности или возможности закупки услуги, неудовлетворяющей его потребности.

Также Комиссия обращает внимание, что в целях обеспечения конкуренции на торгах, Заказчику в документации достаточно предусмотреть возможность участникам Закупки выразить свое согласие на использование материалов с качественными характеристиками, определенными им в приложении к Техническому заданию, и не предусматривать обязанность по заполнению участниками закупки конкретных характеристик, которые уже и так определены им в документации. Указанное изменение сократит возможность допущения участниками закупки ошибок в части заполнения ими характеристик материалов, поскольку потребность заказчика уже определена им путем формирования требований к товарам посредством описания качественных характеристик в приложении к Техническому заданию, которые могут быть воспроизведены участниками закупки посредством копирования (или предоставления согласия).

На основании изложенного Комиссия приходит к выводу, что документация заказчика не отвечает принципам, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и подлежит корректировке в целях упорядочивания Заказчиком требований к документации в соответствии с собственной потребностью и обеспечением ясного и четкого отражения требований к содержанию заявок участников Закупки.

Комиссия пришла к выводу, что Документация в целом в рассматриваемом случае не способствовали достижению целей проведения Закупки в соответствии с положениями Закона о закупках.

Комиссия, рассматривая вышеуказанные действия Заказчика при проведении Закупки, установила, что порядок изложения Заказчиком требований к товарам, установленным в Документации, необъективно затрудняет их уяснение и не позволяет участнику представить надлежащее предложение, поскольку поскольку требования к товарам объективно затрудняют подачу надлежащей заявки, что недопустимо при проведении Закупки.

Комиссия отмечает, что столь детальное описание товаров, при наличии возможности без ущерба удовлетворению потребности Заказчика как конкретизировать потребность, так и ограничиться установлением требований о соответствии товаров общепринятым стандартам (что и отражено в проекте договора и в Инструкции), необоснованно ведет к затруднению подачи надлежащей заявки (при возложении на участника Закупки обязанности по соответствующему формированию предложения) и, как следствие, влияет на уровень конкуренции при проведении процедуры.

Данный правовой подход в наибольшей степени отвечает правовому режиму, который установлен Законом о защите конкуренции и Законом о закупках, в то время как действия Заказчика в настоящем случае были направлены на введение в заблуждение участников Закупки и ограничение их количества, что подтверждается лишь одной поданной заявкой на участие в Закупке.

В соответствии с п. 1-3 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны:

1) требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика;

2) требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке;

3) требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик;

В связи с ненадлежащим порядком формирования указанных требований, Комиссия в действиях Заказчика также устанавливает нарушение п. 1-3 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Учитывая вышеизложенное Комиссия усматривает в действиях Заказчика нарушение п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 6.1 ст. 3, п. 1-3 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, поскольку сама Документация не соответствует положениям законодательства.

При этом Комиссия не соглашается с доводами Заявителя в части обязательного указания количества (объема) поставки каждого товара по закупке, поскольку Заявитель имеет возможность посчитать расход товаров самостоятельно, а требования к товарам и материалам является по своей сути дополнением к услугам, которые Заказчику необходимо оказать надлежащим образом.

Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, Заявителем такие документы а также надлжещаее обоснование в части указанного довода приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика помимо субъективной оценки таких действий не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

На основании изложенного Комиссия приняла решение признать жалобу Заявителя в указанной части необоснованной.

Комиссия, руководствуясь ч. 20 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Иона-Клининг" (ИНН:7721693403, ОГРН:1107746391500) на действия ФГБОУ ВО "НИУ МГСУ" (ИНН:7716103391, ОГРН:1027700575044) при проведении Закупки обоснованной в части.

2. Установить в действиях Заказчика нарушение п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 6.1 ст. 3, п. 1-3 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме).

ПРЕДПИСАНИЕ

по делу N 077/07/00-19217/2019 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

13.01.2020 г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия),

руководствуясь п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании решения Комиссии от 13.01.2020 по делу N 077/07/00-19217/2019,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

ФГБОУ ВО "НИУ МГСУ" (далее - Заказчик) устранить нарушения, допущенные при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексному содержанию территории НИУ МГСУ по адресу: г. Москва, Ярославское ш., д. 26 (реестровый N 31908643218, далее - Закупка):

Заказчику отменить протоколы, составленные в ходе проведения Закупки.

Заказчику вернуть участникам Закупки ранее поданные заявки

с уведомлением каждого участника о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в Закупке.

Заказчику внести изменения в Документацию с учётом решения Комиссии от 13.01.2020 по делу N 077/07/00-19217/2019, в том числе установив в Документации условия, при которых участники закупки выражают в составе заявки свое согласие на использование товара в соответствии с требованиями документации, а именно конкретными показателями, которые Заказчик сформировал на основании своей потребности, без заполнения его характеристик.

Заказчику продлить срок приема заявок на участие в Закупке таким образом, чтобы он составлял не менее 4 (Четырех) рабочих дней с момента размещения информации о внесении изменений в Документацию до даты окончания приема заявок.

Заказчику продолжить проведение Закупки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Закупочной документации.

Заказчику разместить информацию по исполнению предписания в течение трех дней после выполнения в Единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Заказчику исполнить настоящее предписание в срок до 28.04.2020.

Заказчику о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 30.04.2020 включительно с приложением подтверждающих документов.

Настоящее предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его выдачи.

Примечание:

1. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность.

Привлечение к ответственности, предусмотренное законодательством, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.