Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 20 апреля 2020 г. N 077/07/00-6499/2020

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) в составе:

Заместителя председателя Комиссии:

при участии представителей посредством видеоконференцсвязи:

от ОАО "РЖД": ;

от ООО "СТР": ;

рассмотрев жалобу ООО "СТР" (далее также - Заявитель) на действия ОАО "РЖД" (далее также - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку мебели детской зоны и выполнения работ по обновлению кресел 1-го класса и детской зоны высокоскоростных электропоездов "Сапсан" (реестровый N 32009034615) (далее - Аукцион),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Аукциона.

Согласно доводам жалобы Заявитель оспаривает положения Аукционной документации Заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Как следует из доводов жалобы, Заявитель указывает на неправомерность ограничения конкуренции путем установления в качестве критерия допуска заявок участников квалификационное требования о наличии опыта выполнения аналогичных работ, неправомерность установления требований о представлении победителем в качестве обеспечения исполнения договора банковской гарантии из ограниченного списка банков, а также на незаконность требования определяющего необходимость представления участником сведений о конечных бенефициарах.

На заседании Комиссии установлено следующее.

В жалобе Заявитель указывает, что Заказчик неправомерно ограничил конкуренцию путем установления в качестве критерия допуска заявок участников квалификационное требования о наличии опыта выполнения аналогичных работ, поскольку наличие у участника опыта аналогичных работ не влияет на качество исполнения обязательств по договору.

Согласно пункту 1.7.1.1 Аукционной документации Участник должен иметь опыт по фактически выполненным работам по обновлению кресел, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении N 1.1 аукционной документации. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение опыта по фактически выполненным работам участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполненных работ, представленной в приложении N 1.3 аукционной документации о наличии требуемого опыта;

- акты выполненных работ;

и

- договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный\x{0306} акт и др.).

Если договор, документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте выполненных работ представленной в приложении N 1.3 аукционной документации, указать реестровый номер договора, присвоенный Единой информационной системой. При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в Единой информационной системе и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров на выполнение работ, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров.

Документы, перечисленные в пункте 1.7.1.1. аукционной документации, представляются в электронной форме в составе аукционной заявки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика предусмотрен подпунктом 2 пункта 33 положения о закупке.

Предоставленное законом Заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами. В то же самое время, такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки.

Вместе с тем заказчик не учитывает, что подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов заказчика и публичных интересов, расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено законодательством о защите конкуренции, в том числе Законом о закупках. При этом, рассматривая установленные в закупочной документации требования, признать их соответствующими указанным принципам закупочной деятельности не представляется возможным.

Установление данного требования в качестве допуска к дальнейшему участию в процедуре влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Наличие у Заказчика права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры, не означает, что реализация данного права может осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться Заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного 16.05.2018 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, обоснованность ограничения конкуренции посредством установления спорного требования в документации должна быть доказана со стороны заказчика, как равно и невозможность проведения закупки без предъявления соответствующего требования непосредственно к участнику закупки.

Как отмечено в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2015 по делу N А40-195614/14, действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

В настоящем случае каких-либо доказательств наличия у заказчика объективной необходимости в установлении такого требования последним не представлено.

Вместе с тем, оценивая спорное требование, следует признать, что критериям объективности и нормативности оно не соответствует.

При этом сам по себе предмет закупки не может являться отступлением от установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках запретов. Исходя из предусмотренного статьей 1 ГК РФ принципа равенства участников гражданских правоотношений, статус заказчика, сфера его деятельности, а равно особенности предмета закупки не могут обуславливать введение ограничивающих конкуренцию требований. На основании изложенного, Комиссия Управления соглашается с доводами заявителя о наличии в действиях заказчика нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Отказ упомянутых лиц от предоставления испрашиваемых Заказчиком документов будет являться непреодолимым препятствием для участника закупки в подаче заявки, поскольку, как уже было упомянуто ранее, отсутствие таких документов является основанием к отклонению заявки участника закупки.

Названное требование может являться оценочным (с приданием ему большего веса в присваиваемых баллах) либо предъявляться к исполнителю контракта, поскольку обратное приведет к необоснованному исключению из числа участников закупки лиц, способных исполнить взятые на себя обязательства по контракту, но лишенные возможности представить требуемые документы именно на этапе подачи заявок.

При этом, следует отметить, что желание Заказчика в выборе надежного поставщика не может обуславливать правомерность установления заказчиком спорного требования в закупочной документации на стадии подачи и рассмотрения заявок.

В связи с чем антимонопольный орган полагает избыточным установление такого требования как по его содержанию, так и по порядку его реализации, поскольку заказчик в документации указал на необходимость предоставления спорных документов непосредственно на этапе подачи заявок.

На основании изложенного, Комиссия Управления, приняла решение о признании жалобы Заявителя обоснованной в рассматриваемой части, а в действиях заказчика усматривается нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

При таких обстоятельствах, вышеуказанные доводы жалобы Заявителя признаны Комиссией обоснованными.

Также Заявитель ссылается, что Заказчиком неправомерно установлено условие о представлении победителем в качестве обеспечения исполнения договора банковской гарантии из ограниченного списка банков.

В соответствии с пунктом 3.18.6 Аукционной документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в перечне банков, представленном на сайте ОАО "РЖД" в разделе "Тендеры" (подраздел "Нормативные документы"). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.18.8.

Пунктом 3.16.8 Аукционной документации установлено, что победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), единственный участник, допущенный к участию в конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), согласовывает банковскую гарантию с заказчиком, направив проект банковской гарантии либо банковскую гарантию заказчику. Победитель, участник конкурса, с которым принято решение заключить договор, вправе инициировать процедуру согласования банковской гарантии с даты размещения итогового протокола на сайтах.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках) кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

В соответствии со статьей 13 Закона о банках осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, за исключением случаев, указанных в частях девятой и десятой настоящей статьи и в Федеральном законе "О национальной платежной системе".

В силу статьи 13 Закона о банках лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций.

Согласно вышеуказанной статье Закона о банках реестр выданных кредитным организациям лицензий подлежит публикации Банком России в официальном издании Банка России ("Вестнике Банка России") не реже одного раза в год. Изменения и дополнения в указанный реестр публикуются Банком России в месячный срок со дня их внесения в реестр.

В соответствии со статьей 13 Закона о банках в лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться.

Согласно статье 5 Закона о банках кредитная организация помимо перечисленных в части первой указанной статьи банковских операций вправе осуществлять следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами, монетами из драгоценных металлов в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг;

8) выдача банковских гарантий.

Таким образом, законодательно урегулирован вопрос о возможности выдачи банковских гарантий банками, прошедшими лицензирование ЦБ РФ в соответствии с требованиями, установленными Законом о банках.

Вместе с тем при осуществлении процедуры лицензирования, органом, осуществляющим лицензирование, производится проверка соответствия кредитной организации требованиям, установленным законодательством Российской Федерации. Одновременно, Комиссия отмечает, что проверить право банка на наличие полномочий совершения действия по выдаче соответствующих документов представляется возможным из открытых источников сети "Интернет".

При таких обстоятельствах, Комиссия приходит к выводу, что право банка на осуществление тех или иных операций определяется соответствующей лицензией, в связи с чем Комиссия не усматривает оснований для лишения возможности участника закупочной процедуры выбора лицензированной кредитной организации, осуществляющей выдачу банковских гарантий из списка, определенного ЦБ РФ.

При этом Комиссия отмечает, что установление Заказчиком условия о возможности согласования банковской гарантии, выданной банком не из перечня банков, размещенного на сайте ОАО "РЖД", также неправомерно, поскольку такое согласование зависит исключительно от волеизъявления Заказчика, что не может быть расценено как надлежащее условие предоставления спорного документа.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках заказчики при проведении закупочных процедур должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу о наличии в действиях Заказчика нарушений принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В части оценки довода Заявителя о незаконности требования определяющего необходимость представления участником сведений о конечных бенефициарах, Комиссия исходила из следующего.

Согласно пункту 3.17.1 Приложения N 3 к Извещению до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Аукциона, представляет через ЭТЗП сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов в электронной форме. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Заявитель указывает на то, что представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициарах не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору.

На заседании Комиссии представитель Заказчика отметил, что указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации В.В. Путина от 28.12.2011 N ВП-П13-9308 "О раскрытии контрагентами информации о собственниках", в соответствии с которым организации (крупнейшие инфраструктурные компании с государственным участием, в том числе и ОАО "РЖД") в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности обязаны при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами.

Комиссия отмечает, что представление информации о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных) не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Кроме того, в случае если участником Аукциона, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований в Извещении противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает положения пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, довод жалобы в части неправомерного установления Заказчиком требования относительно предоставление в составе заявки справки о цепочке собственников (бенефициаров) признается Комиссией обоснованным.

На основании изложенного, Комиссия, руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "СТР" (ОГРН: 1137746034964, ИНН: 7751508344) на действия ОАО "РЖД" (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727) при проведении Аукциона обоснованной.

2. Установить в действиях ОАО "РЖД" нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

3. Выдать ОАО "РЖД" обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.

ООО "СТР"

143396, г. Москва, п. Первомайское, пос. Птичное, ул. Центральная, д. 1, оф.24

ОАО "РЖД"

Новая Басманная ул., д. 2,

Москва, 107174

ООО "РТС-тендер"

Тараса Шевченко наб., д. 23-А,

г. Москва, 121151

ПРЕДПИСАНИЕ

по делу N 077/07/00-6499/2020 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

16.04.2020 г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) в составе:

Заместителя председателя Комиссии:

руководствуясь пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006

N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании своего решения от 26.03.2020

по делу N 077/07/00-5620/2020,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) устранить нарушения, допущенные при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку мебели детской зоны и выполнения работ по обновлению кресел 1-го класса и детской зоны высокоскоростных электропоездов "Сапсан" (реестровый N 32009034615) (далее - Аукцион):

1. Заказчику рассмотреть заявки участников Аукциона с учетом решения Комиссии от 16.04.2020 N 077/07/00-6499/2020, в частности без учета требований Аукционной документации, признанных Комиссией неправомерными.

2. Заказчику завершить проведение Аукциона в соответствии с учетом требований Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положения о закупках, Аукционной документации.

3. Заказчику разместить информацию о каждом действии по исполнению предписания в течение трех дней после выполнения пункта в Единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее - ЕИС)

4. Заказчику исполнить настоящее предписание в срок до 27.05.2020.

5. Заказчику о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 29.05.2020 включительно с приложением подтверждающих документов.

Настоящее предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его выдачи.

Примечание:

1. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность.

2. Привлечение к ответственности, предусмотренное законодательством, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.