Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области от 10 апреля 2020 г. N 056/05/5-355/2020

Резолютивная часть решения объявлена "10" апреля 2020 года.

Решение изготовлено в полном объеме "17" апреля 2020 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее по тексту - Комиссия, Оренбургское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:

<_>- председателя Комиссии, заместителя руководителя Управления - начальника отдела антимонопольного и рекламного контроля, общественных связей;

<_>- члена Комиссии, ведущего специалиста - эксперта отдела антимонопольного и рекламного контроля, общественных связей;

<_>- члена Комиссии, специалиста - эксперта отдела антимонопольного и рекламного контроля, общественных связей;

в отсутствии:

представителей <_>., доказательства надлежащего извещения индивидуального предпринимателя находятся в материалах дела,

Рассмотрев дело N 056/05/5-355/2020, возбужденное в отношении <_> по признакам нарушения требований, установленных пунктом 1 частью 3 статьи 5, частью 6 статьей 5 Федерального закона Российской Федерации "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. (далее по тексту - ФЗ "О рекламе") содержащихся в рекламе распространяемой на барной стойке в торговой сети "Бочка" по адресу: г. Оренбург, ул. 8 Марта, д. 40, корпус 12,

УСТАНОВИЛА:

Сотрудниками Оренбургского УФАС России 11.02.2020 г. проведена проверка рекламы, распространяемой на территории г. Оренбурга на предмет соответствия требованиям, установленным ФЗ "О рекламе".

В ходе проверки установлено, что на барной стойке в торговой сети "Бочка" по адресу: г. Оренбург, ул. 8 Марта, 40, корпус 12 распространяется рекламная информация посредством листовок с текстом: "ЯПОНУТЬСЯ/ВКУСНАЯ ЕДА для хороших людей /ХОРОШАЯ КОМПАНИЯ ДОСТАВКА N1/ХК/ ХОР-КОМ.РФ horcompany 56 45-48-48/ РОЛЛ159Р КАЛИФОРНИЯ 230 гр./СОЧНЫЙ ЛЮЛЯ199Р С ФРИ И ГАРНИРОМ 350 ГР.".

Согласно части 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе", реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Оренбургским УФАС России установлено, что вышеуказанная информация, подпадает под понятие рекламы в соответствии с частью 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе". Следовательно, требования ФЗ "О рекламе" распространяются на данную рекламную информацию.

Анализ представленных материалов и действующего законодательства показал следующее.

В силу части 1 статьи 5 ФЗ "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункта 1 части 3 статьи 5 ФЗ "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 ФЗ "О рекламе").

Ввиду того, что в рассматриваемой рекламе использовано утверждение "ХК ДОСТАВКА N1", без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение, в спорной рекламе были усмотрены признаки нарушения требований п. 1 ч. 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе".

Кроме того, часть 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" устанавливает, что в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека, и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в список всемирного наследия.

Рассматриваемая реклама содержит фразу: "ЯПОНУТЬСЯ/ВКУСНАЯ ЕДА для хороших людей". Данная фраза созвучна с бранным выражением в связи с этим в указанной рекламе были усмотрены признаки нарушения ч.6 ст.5 ФЗ "О рекламе".

Учитывая изложенное в отношении <_>. было возбуждено дело N056/05/5-355/2020 (исх.N2437 от 17.03.2020 г.) по признакам нарушений п. 1 ч. 3 ст. 5, ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе" и назначено к рассмотрению на 10.04.2020 г.11 часов 00 минут.

10.04.2020 г. <_>. на рассмотрение дела не явился. Индивидуальным предпринимателем заявлено ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие (вх. N 2929) от 08.04.2020 г.

Согласно письменных пояснений индивидуального предпринимателя, листовки были изготовлены в ограниченном количестве - 50 штук и распространялись только в торговой сети "Бочка" по адресу: г. Оренбург, ул. 8 Марта, 40, корпус 12.

Относительно фразы "Японуться" в данной рекламе <_>поясняет, что она использовалось для более красочного речевого оборота и использовалось как производное от слов "Окунуться" и "Японец". Что касается словосочетания: "ХК ДОСТАВКА N1", ИП Филатов поясняет, что данное словосочетание используется как фирменное наименование доставки, сети кафе-баров "Хорошая Компания". Данные сведения подтверждаются собственным приказом об утверждении наименования N45/21 от 01.01.2018 г.

Кроме того, в письменных пояснениях индивидуальный предприниматель сообщает, что на основании приказа N15-1 от 02.03.2020 г. листовки уничтожены в полном объеме, что в том числе подтверждает актом об уничтожении листовок N1 от 02.03.2020 г.

Комиссия, рассмотрев материалы дела N056/05/5-355/2020 приходит к следующим выводам.

Параграфом 4 гл. 76 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) регламентирован порядок использования такого средства индивидуализации как коммерческое обозначение.

Так, согласно ч. 1 ст. 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения (ч. 2 ст. 1538 ГК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 1539 ГК РФ правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети "Интернет", если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Комиссией установлено, что при рекламировании своих услуг <_>. в качестве коммерческого обозначения (с 01.01.2018 г.), использует графическое изображение круга красного цвета с информацией следующего содержания, оформленной в желтом цвете: "ХК доставка N1", с лампочками по краям.

Комиссия Оренбургского УФАС России приходит к выводу об отсутствии правовых оснований квалификации действий <_>. по пункту 1 части 3 статьи 5 ФЗ "О рекламе".

В части содержания в рекламе фразы "Японуться" Комиссия приходит к выводу, что данная фраза придает непристойный образ рекламе, из - за своей неоднозначности и ассоциации ее с бранным словом, что не способствует духовному росту человека, особенно молодого поколения.

Согласно разъяснениям ФАС России от 29.04.2013 N АД/17355/13 "О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе", к бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

К непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

Анализ различных словарей показывает, что слово "ЯПОНУТЬСЯ" не существует, однако, данное выражение созвучно с выражением ненормативной лексики.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 3 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" (далее - ФЗ-53), государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 1 ФЗ-53, при использовании русского языка, как государственного языка Российской Федерации, не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Согласно части 4 статьи 3 ФЗ "О рекламе", ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Исходя из того, что слово "ЯПОНУТЬСЯ" не существует в современном русском литературном языке, оно созвучно, и может восприниматься как бранное, непристойное, данное слово не подлежит использованию в рекламе.

Рассматриваемая в рекламе фраза "Японуться" направлена на усиление эмоционального воздействия на читателя, на привлечение его внимания путем броского выражения, сходного с бранным словом, что противоречит требованиям части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе".

Учитывая содержание рассматриваемой рекламы, способ привлечения внимания потребителя к рекламируемому товару реклама с текстом: "ЯПОНУТЬСЯ/ВКУСНАЯ ЕДА для хороших людей /ХОРОШАЯ КОМПАНИЯ ДОСТАВКА N1/ХК/ ХОР-КОМ.РФ horcompany 56 45-48-48/ РОЛЛ159Р КАЛИФОРНИЯ 230 гр./СОЧНЫЙ ЛЮЛЯ199Р С ФРИ И ГАРНИРОМ 350 ГР." распространялась в нарушении требований части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе".

Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе", ответственность несет рекламодатель.

В соответствии с п. 5 ст. 3 ФЗ "О рекламе", рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Материалами комиссионного дела N056/05/5-355/2020 установлено, что рекламодателем спорной рекламы является- <_>

Доказательства прекращения индивидуальным предпринимателем допущенного нарушения ч. 6 ст.5 ФЗ "О рекламе" находятся в материалах дела N 056/05/5-355/2020, в связи с чем Комиссия Оренбургского УФАС России решила предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе <_> не выдавать.

Руководствуясь пунктом 1 частью 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-50 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 года N 508, Комиссия,

РЕШИЛА:

1.Признать ненадлежащей рекламу: "ЯПОНУТЬСЯ/ВКУСНАЯ ЕДА для хороших людей /ХОРОШАЯ КОМПАНИЯ ДОСТАВКА N1/ХК/ ХОР-КОМ.РФ horcompany 56 45-48-48/ РОЛЛ159Р КАЛИФОРНИЯ 230 гр./СОЧНЫЙ ЛЮЛЯ199Р С ФРИ И ГАРНИРОМ 350 ГР.", поскольку в ней нарушены требования ч.6 ст.5 ФЗ "О рекламе".

2.Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе <_>. не выдавать;

3.Передать материалы дела N056/05/-5-355/2020 уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в порядке, установленном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии <_>

Члены Комиссии <_ ><_>